Acórdão Tribunal Constitucional n.º 183/08, de 12.03
Declara, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade, por violação do disposto no
artigo 29º, nºs 1 e 3, da Constituição, da norma extraída das disposições conjugadas do artigo 119º, nº 1, alínea a),
do Código Penal e do artigo 336º, nº 1, do Código de Processo Penal, ambos na
redacção originária, na interpretação segundo a qual a prescrição do
procedimento criminal se suspende com a declaração de contumácia.
Aditamento: publicado no D.R. n.º 79, Série I de 2008-04-22
ACÓRDÃO N.º 183/2008
Processo nº 1155/2007
Plenário
Relatora: Conselheira Maria
Lúcia Amaral
Acordam no Plenário do Tribunal ConstitucionaL
I
Relatório
1. O
requerimento do Ministério Público
O representante do Ministério Público
junto deste Tribunal veio requerer, nos termos do artigo 82º da Lei nº 28/82,
que o Tribunal Constitucional aprecie e declare, com força obrigatória geral, a
inconstitucionalidade da norma extraída das disposições conjugadas do artigo
119º, nº 1, alínea a), do Código
Penal e do artigo 336º, nº 1, do Código de Processo Penal, ambos na redacção
originária, na interpretação segundo a qual a prescrição do procedimento
criminal se suspende com a declaração de contumácia.
Diz‑se, a fundamentar o pedido, que "tal dimensão normativa foi julgada
inconstitucional, por violação do artigo 29º, nºs 1 e 3, da
Constituição da República Portuguesa através do Acórdão nº 110/2007 e das
decisões sumárias nºs 379/07 e 576/07". E acrescenta‑se
ainda que o facto de o pedido se reportar a uma norma já revogada não exclui o interesse processual da fiscalização
abstracta sucessiva dado "o elevado
número de situações em que vem sendo convocada a dita questão de
constitucionalidade, bem ilustrada pelo número de processos que têm vindo a ser
distribuídos neste Tribunal Constitucional" e ainda "o facto de se ter sedimentado uma divergência de entendimentos,
expressa no Acórdão nº 524/07, que considerou desprovida de natureza normativa
tal questão de constitucionalidade, abstendo-se, em consequência, de conhecer
do mérito do recurso - e sendo inviável dirimir os diferentes entendimentos,
expressos nos citados acórdãos nºs 110/07 e 524/07, através da interposição do
recurso para o Plenário, previsto no artigo 79º-D da Lei do Tribunal
Constitucional - o que poderá criar dificuldades para através da fiscalização
concreta, os interessados terem plena possibilidade de, com eficácia, verem
sempre acautelados os seus direitos e interesses, através da obtenção de uma
decisão de mérito sobre a questão de constitucionalidade suscitada".
Termina o representante
do Ministério Público pedindo "a
apreciação e declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral da
norma extraída das disposições do artigo 119.º, n.º 1 alínea a) do Código Penal
e do artigo 336.º, n.º 1, do Código de Processo Penal".
2. A resposta do órgão autor da norma
otificado
o Presidente do Supremo Tribunal de Justiça para os efeitos do disposto nos
artigos 54.º e 55.º, n.º 3 da Lei n.º 28/82, nenhuma resposta veio a ser por
ele apresentada.
3. O Memorando
Elaborado
pelo Presidente do Tribunal o memorando a que se refere o artigo 63º da Lei do
Tribunal Constitucional, e tendo este sido submetido a debate nos termos do nº
2 do referido preceito, cumpre agora decidir de acordo com a orientação que o
Tribunal fixou.
II
Fundamentos
4. A delimitação do objecto do processo
A questão que se coloca é a de saber se terá ou não havido uma violação
do princípio da legalidade criminal a que alude a Constituição da República
Portuguesa nos números 1 e 3 do artigo 29.º, violação essa geradora de inconstitucionalidade da norma extraída das
disposições conjugadas do artigo 119º, nº 1, alínea a), do Código Penal e do artigo 336º, nº 1, do Código de Processo
Penal, ambos na redacção originária, na interpretação segundo a qual a prescrição
do procedimento criminal se suspende com a declaração de contumácia.
Como se sabe, o
instituto da suspensão de prescrição do procedimento criminal - pela primeira
vez previsto na reforma de 1972 do Código Penal de 1886 - veio a ser
introduzido no artigo 119º, nº 1, do Código Penal de 1982. O teor do referido
preceito era o seguinte:
1.
A prescrição do procedimento criminal suspende‑se, para além dos casos
especialmente previstos na lei, durante o tempo em que:
a) O
procedimento criminal não possa legalmente iniciar‑se ou não possa
continuar por falta de uma autorização legal ou de uma sentença prévia a
proferir por tribunal não penal, ou por efeito da devolução de uma questão
prejudicial para juízo não penal;
b) O
procedimento criminal esteja pendente, a partir da notificação do despacho de
pronúncia ou equivalente, salvo no caso de processo de ausentes;
c) O delinquente
cumpra no estrangeiro uma pena ou uma medida de segurança privativa da
liberdade.
Em 1987 veio a ser aprovado o Código de Processo Penal
que, por sua vez, criou uma figura
processual nova, a "declaração de contumácia",
dispondo no artigo 336.º, n.º 1, o seguinte:
A declaração de contumácia é da competência do
presidente e implica a suspensão dos termos ulteriores do processo até à
apresentação ou à detenção do arguido, sem prejuízo da realização de actos
urgentes nos termos do artigo 320.º.
A aprovação deste preceito gerou a
interpretação de que a declaração de
contumácia prevista no artigo 336.º, n.º 1, do Código de Processo Penal
seria uma causa de suspensão da prescrição para os efeitos do artigo 119.º,
n.º1, do Código Penal.
Surgiu, também, a interpretação contrária
no sentido de que tal interpretação não seria possível e que a declaração de
contumácia não poderia integrar a previsão do artigo 119.º, n.º 1.
A divergência
jurisprudencial acabou por dar origem ao Assento n.º 10/2000 (publicado no Diário da República, 1ª Série-A, de 10 de Novembro de 2000) que
fixou a seguinte jurisprudência:
No domínio da vigência do Código Penal de 1982 e do
Código de Processo Penal de 1987, a declaração de contumácia constituía causa
de suspensão da prescrição do procedimento criminal.
A questão que
em sede de fiscalização da constitucionalidade se coloca é a de saber se será
ou não conforme ao princípio da legalidade criminal, consagrado no artigo 29.º,
nos 1 e 3 da Constituição, admitir que, à luz do Código Penal de 1982 e do Código de Processo Penal
de 1987, a declaração de contumácia
constitua causa de suspensão da prescrição do procedimento criminal.
Poderá, porém, questionar-se se tal
problema relativo ao âmbito do princípio da legalidade criminal se insere no
domínio da actividade do Tribunal Constitucional.
Esta questão não tem sido objecto de
jurisprudência uniforme e tem suscitado dois tipos de resposta de que são
paradigmáticos os Acórdãos 110/07 e 524/07, os dois contrários um ao outro e
ambos com votos de vencido.
Assim, no Acórdão n.º 110/07 a segunda
secção do Tribunal Constitucional decidiu: Julgar inconstitucional, por violação do artigo 29.º,
n.ºs 1 e 3, da Constituição da República, a norma extraída das disposições
conjugadas do artigo 119.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, e do artigo
336.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, ambos na redacção originária, na
interpretação segundo a qual a prescrição do procedimento criminal se suspende
com a declaração de contumácia.
Pelo contrário, no Acórdão n.º 524/07, a
primeira secção do Tribunal Constitucional entendeu que não podia tomar
conhecimento do recurso, isto é, que não podia apreciar a questão de
constitucionalidade que se suscitara nas instâncias: Nestes termos, acordam, na 1.ª Secção do Tribunal Constitucional,
em não tomar conhecimento do objecto do recurso.
Havendo pelo menos duas decisões sumárias
favoráveis a uma das duas posições (vejam-se, nomeadamente, as decisões sumárias nºs 379/07 e 576/07), estão reunidas as
condições para que a questão se possa decidir em sede de fiscalização
abstracta, nos termos do artigo 281.º, n.º 3 da Constituição da República
Portuguesa e do artigo 82º da Lei do Tribunal Constitucional.
Vejamos pois os termos em que o problema
se coloca.
Sabe-se que
a Constituição não acolheu um sistema de
recurso de amparo ou de queixa constitucional mas sim um sistema de fiscalização normativa da
constitucionalidade, que impede que o Tribunal conheça de actos (não normativos) dos poderes públicos que sejam directamente
lesivos de direitos fundamentais, constitucionalmente tutelados. Nessa medida,
não pode também o Tribunal conhecer da eventual inconstitucionalidade de
decisões judiciais em si mesmas tomadas.
Mantém-se exemplar, a
este propósito, a explicação do Acórdão n.º 674/99 (publicado no Diário da República, II Série, de 25 de Fevereiro de 2000) que foi recentemente transcrito no já citado Acórdão n.º
524/07 e que aqui se repete:
[...]
mesmo que se entendesse que este Tribunal ainda era competente para conhecer
das questões de inconstitucionalidade resultantes do facto de se ter procedido
a uma constitucionalmente vedada integração analógica ou a uma operação equivalente, designadamente a uma interpretação ‘baseada em raciocínios analógicos', o que sempre se terá por excluído é
que o Tribunal Constitucional possa sindicar eventuais interpretações tidas por
erróneas, efectuadas pelos tribunais comuns, com fundamento em violação do
princípio da legalidade.[...]
[...]
Aliás, se assim não fosse, o Tribunal Constitucional passaria a controlar, em
todos os casos, a interpretação judicial das normas penais (ou fiscais), já que
a todas as interpretações consideradas erróneas pelos recorrentes poderia ser
assacada a violação do princípio da legalidade em matéria penal (ou fiscal). E,
em boa verdade, por identidade lógica de raciocínio, o Tribunal Constitucional,
por um ínvio caminho, teria que se confrontar com a necessidade de sindicar
toda a actividade interpretativa das leis a que necessariamente se dedicam os
tribunais - designadamente os tribunais supremos de cada uma das respectivas
ordens -, uma vez que seria sempre possível atacar uma norma legislativa,
quando interpretada de forma a exceder o seu ‘sentido natural' (e qual é ele,
em cada caso concreto?), com base em violação do princípio da separação de
poderes, porque mero produto de criação judicial, em contradição com a vontade
real do legislador; e, outrossim, sempre que uma tal interpretação atingisse
norma sobre matéria da competência legislativa reservada da Assembleia da República,
ainda se poderia detectar cumulativamente, nessa mesma ordem de ideias, a
existência de uma inconstitucionalidade orgânica.
Ora, um tal entendimento - alargando de tal forma o âmbito de
competência do Tribunal Constitucional - deve ser repudiado, porque
conflituaria com o sistema de fiscalização da constitucionalidade, tal como se
encontra desenhado na Lei Fundamental, dado que esvaziaria praticamente de
conteúdo a restrição dos recursos de constitucionalidade ao conhecimento das
questões de inconstitucionalidade normativa.
Tudo isto é
verdade e terá de se manter como boa jurisprudência.
De facto,
como se disse, não vigora entre nós um sistema de recurso de amparo ou de queixa constitucional, existindo, sim,
um sistema de fiscalização normativa da
constitucionalidade que não permite que o Tribunal conheça do mérito
constitucional do acto casuístico de subsunção de um pormenorizado conjunto de
factos concretos na previsão abstracta de uma certa norma legal.
Contudo, o
problema que agora se coloca - que é o de saber se não haverá porventura
uma violação do princípio da legalidade criminal quando se considera que a
declaração de contumácia constituía uma causa de suspensão da prescrição à luz
do artigo 119.º n.º 1 do Código Penal de 1982 e do artigo 336.º, n.º 1 do
Código de Processo Penal de 1987 - tem uma especificidade que não poderá ser negligenciada.
Esta
especificidade do problema poderá ser explicada partindo de uma distinção
metodológica relativa ao referente da
norma legal.
As normas podem
referir-se (i) a factos concretos
cujo circunstancialismo envolvente será sempre inabarcável, podem também
referir-se (ii) a realidades típicas não configuradas pelo
legislador e podem, ainda, referir-se (iii)
a meras categorias normativas fixadas
por lei (sobre o "referente" da linguagem jurídica como realidade autonomamente
constituída no domínio do direito e que não se identifica necessariamente com a
realidade em si mesma, Castanheira
Neves, O actual problema metodológico da
interpretação jurídica, Coimbra 2003,
p. 251-268).
Esta
diferença é processualmente relevante.
Se no
primeiro caso é líquido que a determinação do referente da norma (factos concretos) está fora do domínio
de actividade do Tribunal Constitucional, já o mesmo não se poderá dizer, com
igual certeza, no segundo caso em que o referente são factos típicos com um elevado grau de abstracção e, menos ainda, no
terceira hipótese em que o referente sejam categorias
legais.
O sistema português
de fiscalização da constitucionalidade inclui a possibilidade de apreciar a
validade daquilo que geralmente se designam como interpretações normativas, admitindo o artigo 80º, nº 3, da Lei do
Tribunal Constitucional a possibilidade de "o
juízo de constitucionalidade sobre a norma que a decisão tiver aplicado, ou a
que tiver recusado aplicação, se fundar em determinada interpretação dessa
mesma norma".
O controlo
de constitucionalidade das "interpretações normativas", assim admitido, não
atribui, porém, ao Tribunal a competência que ele não pode ter, desde logo face
ao disposto no artigo 221º da Constituição. Um "tribunal ao qual compete
especificamente administrar a justiça em matérias de natureza jurídico‑constitucional"
não pode, evidentemente, transformar‑se em instância revisora do modo
como os demais tribunais interpretam e aplicam o direito infra‑constitucional,
substituindo‑se‑lhes na tarefa (que exclusivamente lhes pertence)
de subsunção de certos factos a certo tipo de determinação legal. Tal em caso
algum poderá ocorrer; tal não ocorre seguramente no caso agora sub judice.
Com efeito,
e ao invés do que sucede quando se pergunta se determinado conjunto de factos
concretos é ou não susceptível de subsunção num determinado tipo legal, quando
se pergunta se a declaração de contumácia é ou não susceptível de integrar o
universo das causas legais de suspensão da prescrição, não se está a determinar
se uma expressão legal é ou não susceptível de ter como referente um determinado conjunto de factos concretos, mas sim um acto
processual legalmente definido de forma geral e abstracta. O referente é
pois, em primeira linha, o conteúdo geral e abstracto de uma norma legal e não
um conjunto de factos concretos ou típicos.
Não se
pergunta se um determina facto concreto
com todo o seu circunstancialismo se pode incluir no âmbito da norma. A
esta pergunta não pode o Tribunal Constitucional responder.
Não se
coloca aqui, sequer, a questão de saber se um determinado facto típico dotado já de um grau médio de abstracção está
abrangido pelo âmbito de uma norma - que era o que sucederia, por
exemplo, se se perguntasse se a "energia eléctrica" se pode considerar uma
"coisa móvel" ou se o "ácido" se poderá considerar uma "arma" para efeitos de
um determinado tipo de crime (veja-se Figueiredo
Dias, Direito penal. Parte geral, Tomo I: Questões Fundamentais. A
Doutrina Geral do Crime, 2ª ed. Coimbra 2007, p. 188
s.).
Pergunta-se,
sim, se um acto processual normativamente inventariado em termos gerais e
abstractos pela lei - a "declaração de contumácia" - é, ou não, passível de ser
assimilado pelos conceitos utilizados pelo texto do artigo 119.º na versão
originária de 1982 e, em especial, se ela se poderá configurar como um "caso de suspensão da prescrição especialmente
previsto na lei" ou como uma hipótese de "falta de autorização legal para continuar o procedimento".
Trata-se
apenas de saber se - em abstracto - será possível incluir o
conteúdo normativo constante de uma norma
- o artigo 336.º do Código de Processo Penal - no conteúdo normativo constante de outra norma - o artigo
119.º, n.º 1, do Código Penal, na versão originária de 1982.
Assim, os
argumentos fundamentais invocados para não conhecer das eventuais violações do
princípio da legalidade não valem para este caso em que o possível referente da norma é uma outra norma geral e
abstractamente fixada por lei.
Note-se
que, a este respeito, é indiferente entender (como fez o Supremo Tribunal de
Justiça no Assento n.º 10/2000) que se trata de uma interpretação da norma legal do artigo 119.º do Código Penal ou
pelo contrário de uma norma implícita (conjecturada
porventura segundo o método previsto no artigo 10.º, n.º 3, do Código Civil)
como parece decorrer do já referido acórdão do Tribunal Constitucional n.º
110/07.
De facto,
mantém-se válido o que se explicou no Acórdão n.º 205/99, a respeito da questão
de saber se violava ou não o princípio da legalidade considerar a declaração de
contumácia como uma causa de interrupção da prescrição para efeitos do artigo
120.º, n.º 1, alínea a) do CP:
Questão afim da anterior é a de saber se o objecto do recurso é
efectivamente o artigo 120.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal ou antes uma
norma construída pelo julgador através de um processo de integração de lacuna
por analogia, nos termos do artigo 10.º, n.ºs 1 e 2, do Código Civil. Note‑se,
porém, que em ambos os casos estaremos confrontados com uma norma cuja conformidade
à Constituição é sindicável perante o Tribunal Constitucional. Na primeira
hipótese, concluir‑se‑á que a aplicação analógica ainda constitui
uma actividade interpretativa, em sentido amplo, dando como resultado uma certa
dimensão normativa que pode contrariar normas ou princípios constitucionais. Na
segunda hipótese, estará em causa uma norma não escrita igualmente susceptível
de afrontar a Constituição quer quanto ao seu conteúdo quer quanto à sua génese
(a circunstância de ser obtida mediante uma aplicação analógica vedada pelo
artigo 29.º, n.ºs 1 e 3, da Constituição feri‑la‑á de
inconstitucionalidade material).
Todavia, esta questão acaba por ser de cunho puramente teorético
na medida em que estará sempre em causa a questão de saber se é compatível com a
Constituição a norma que determina a interrupção da prescrição obtida a partir
do artigo 120.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal. E, independentemente de
estar em causa uma interpretação extensiva ou aplicação analógica desta norma
legal, o que se pergunta é se a norma, dimensão, sentido ou interpretação obtidos
contrariam ou não, na sua génese, o princípio da legalidade e, em concreto, a
exigência de lex certa que lhe é ínsita."
Nos
acórdãos n.os 412/2003 e 110/2007, o Tribunal Constitucional entendeu
que, para que houvesse um objecto apto à apreciação da constitucionalidade,
bastaria que se estivesse perante um critério normativo, dotado de elevada abstracção e
susceptível de ser invocado e aplicado a propósito de uma pluralidade de
situações concretas.
Seria pois
necessário que a questão se colocasse com um grau suficiente de generalidade e abstracção, de tal modo que se
pudesse dizer que se trataria de uma interpretação
normativa que não dependeria do circunstancialismo concreto dos factos.
Se
admitimos que este critério possa gerar dúvidas no que respeita a realidades típicas sem previsão legal,
já o mesmo não se poderá dizer quando está em causa uma figura processual abstracta normativamente prevista como é o caso da
declaração de contumácia.
Nestes
termos, está o Tribunal Constitucional habilitado a tomar conhecimento da
questão da constitucionalidade que aqui se coloca quer o objecto do processo
seja entendido como uma interpretação
normativa do artigo 119.º do Código Penal de 1982, quer seja entendido como
norma
extraída das disposições conjugadas
do artigo 119.º, nº 1, do Código Penal e do artigo 336.º, nº 1, do Código de
Processo Penal, ambos na redacção originária, na interpretação segundo a qual a
prescrição do procedimento criminal se suspende com a declaração de contumácia
(sobre o problema das "normas implícitas" como objecto idóneo de fiscalização
da constitucionalidade, Rui Medeiros, "A Força expansiva do conceito de
norma no sistema português de fiscalização concentrada da constitucionalidade",
in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor
Armando Marques Guedes, Lisboa, 2004, p. 187 ss., esp., p. 193 s., onde se
"recoloca" o problema da fiscalização do cumprimento do princípio da legalidade
criminal por parte do Tribunal Constitucional).
5. A
questão da violação do princípio constitucional da legalidade criminal
Tudo
está pois em saber se foi ou não efectivamente violado o princípio da
legalidade criminal. Este princípio resulta dos artigos 29.º, n. 1 e 3, da
Constituição da República Portuguesa: Ninguém
pode ser sentenciado criminalmente senão em virtude de lei anterior que declare
punível a acção ou a omissão, nem sofrer medida de segurança cujos pressupostos
não estejam fixados em lei anterior" e "Não podem ser aplicadas penas ou
medidas de segurança que não estejam expressamente cominadas em lei anterior.
O princípio aqui
consignado é um "princípio-garantia"; visa, portanto, "instituir directa e imediatamente uma garantia dos cidadãos" (Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7ª ed., p. 1167).
Não se trata, pois,
apenas de um qualquer princípio constitucional mas de uma "garantia dos
cidadãos", uma garantia que a nossa Constituição - ao invés de outras que a
tratam a respeito do exercício do poder jurisdicional - explicitamente incluiu
no catálogo dos direitos, liberdades e garantias relevando, assim, toda a carga axiológico-normativa que lhe está
subjacente. Uma carga que se torna mais evidente quando se representa historicamente
a experiência da inexistência do princípio da legalidade criminal na Europa do
Antigo Regime e nos Estados totalitários do século XX (cf. Figueiredo Dias, Direito Penal. Parte Geral, I, p. 178).
Nos Estados de Direito
democráticos, o Direito penal apresenta uma série de limites garantísticos que
são, de facto, verdadeiras "entorses" à eficácia do sistema penal; são reais
obstáculos ao desempenho da função punitiva do Estado. É o que sucede, por
exemplo, com o princípio da culpa, com o princípio da presunção de inocência,
com o direito ao silêncio e, também, com o princípio da legalidade (nullum crimen sine lege certa). Estes princípios e direitos parecem não ter qualquer cabimento na lógica da
prossecução dos interesses
político-criminais que o sistema penal serve. Estão, todavia, carregados de
sentido: são a mais categórica afirmação
que, para o Direito, a liberdade pessoal tem sempre um especial valor mesmo em
face das prementes exigências comunitárias que justificam o poder punitivo.
Não se pense pois que
estamos perante um princípio axiologicamente neutro ou de uma fria indiferença
ética, que não seja portador de qualquer valor substancial.
O facto de o princípio da legalidade exigir que num momento inicial do
processo de aplicação se abstraia de qualquer fim ou valor decorre de uma opção
"axiológica"
de fundo que é a de, nas situações
legalmente imprevistas, colocar a
liberdade dos cidadãos acima das exigências do poder punitivo.
Assim se justifica que nem mesmo os erros e falhas do legislador
possam ser corrigidos pelo intérprete contra o arguido.
É o que bem explica Figueiredo Dias (Direito Penal. Parte Geral, Tomo I,2ª ed., p. 180): Esquecimentos, lacunas, deficiências de regulamentação
ou de redacção funcionam, por isso, sempre contra o legislador e a favor da
liberdade, por mais evidente que se revele ter sido intenção daquele (ou
constituir finalidade da norma) abranger na punibilidade também outros
comportamentos. Neste sentido se tornou célebre a afirmação de v. Liszt segundo
a qual a lei penal constitui a magna
Carta do criminoso.
No mesmo sentido, diz Taipa de Carvalho (Direito Penal, I, Porto 2003,p. 210 s.): O texto legal constitui, porém, um limite às
conclusões interpretativas teleológicas, no sentido de impedir a aplicação da
norma a uma situação que não esteja abrangida pelo teor literal da norma, isto
é, por um ou vários significados da(s) palavra(s) do texto legal. Poder-se-á
dizer que, assim, ficarão, por vezes, fora do âmbito jurídico-penal situações tão
ou mais graves do que as expressamente abrangidas pela norma legal (...).
Responde-se que assim é, e tem de ser quer em nome da tal garantia política do
cidadão quer na linha do carácter fragmentário do direito penal.
A amplitude do processo hermenêutico e argumentativo de aplicação da
lei penal encontra aqui, na moldura semântica do texto, uma barreira
intransponível - uma barreira que apenas se explica pela preferência
civilizacional que o Direito concede à liberdade pessoal sobre a necessária
realização das finalidades político‑criminais que justificam a
instituição do sistema penal e que está na base da especial força normativa que
a nossa Constituição concede à garantia
pessoal de não punição fora do domínio da legalidade, ao inclui-la no
catálogo dos direitos, liberdades e garantias (artigo 29.º, n.º 1 e 3 da
Constituição da República Portuguesa).
No domínio da
legalidade criminal, a linguagem da lei perde
o sentido pragmático que geralmente tem no âmbito do direito para,
excepcionalmente, se conter dentro de um sentido
semântico que abstrai da concreta teleologia da norma legal. Isto em nome
da garantia da liberdade ético-pessoal que se situa no cerne da teleologia
última do Direito.
Saliente-se, aliás, que
os autores que, no domínio do direito criminal, expressamente criticam o modelo
da subsunção, e que apelam para uma metodologia hermeneuticamente aberta em que
a analogia desempenhe um papel nuclear, são extremamente rigorosos no que
respeita ao cumprimento do princípio da legalidade. É assim que eles entendem
que os "sentidos literais possíveis" do texto são um limite garantístico relevante,
mas insuficiente! (veja-se, por
exemplo, Arthur Kaufmann, Filosofia do Direito, p. 191, n. 55). O
que significa que se em geral, no Direito penal, a analogia tem um papel
ampliador das soluções previstas pelo legislador, nos domínios garantidos pelo
princípio da legalidade criminal só
poderá ter um papel limitador obrigando a reduzir a moldura do texto legal
ao âmbito necessariamente mais restrito do "tipo de ilícito".
Pode colocar-se a
questão de saber se as causas de
suspensão da prescrição estão, ou não, abrangidas por este princípio-garantia da legalidade
criminal. Na Alemanha, por exemplo,, esta matéria tem sido excluída do âmbito
da garantia constitucional da legalidade, por se considerar a prescrição como
mero pressuposto processual que se refere exclusivamente às condições de
exercício da acção penal (assim Leibholz/Rink,
Grundgesetz Kommentar, Art. 103.,
Köln, 1975/2005, Rz. 1492; sobre a aceitação
generalizada da prescrição como mero pressuposto processual na jurisprudência, Lemke, in Strafrechtgesetzbuch, hrsg. Kindhäuser/
/Neumann/Paeffgen, Bd 1, 2. Aufl., 2005, p. 2146).
Como explica Claus Roxin, a natureza da "prescrição"
não é irrelevante, pois dela depende a aplicabilidade do princípio da
legalidade que "se limita ao direito penal substantivo" (Strafrecht, 3. Aufl., 1997, p. 912 s.).
A posição da nossa
doutrina é porém diferente. Ela admite, e bem, que a prescrição tem, pelo menos
em parte, uma natureza substantiva
(sobre a dupla natureza processual e substantiva do instituto da prescrição, Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português. Parte Geral, II, As
Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra 1993, p. 698 ss. e Germano Marques da Silva, Direito Penal Português, III, Lisboa
1999, p. 225), sendo certo que se considera em geral que o princípio da
legalidade se deverá impor sempre que ele funcione como garantia do arguido, ou
seja, sempre que a ultrapassagem do sentido semântico da norma criminal
funcione contra o arguido. É o que parece resultar das palavras de Figueiredo
Dias:
Depois do que ficou dito, torna-se evidente que
o argumento de analogia, largamente admitido na generalidade dos ramos do
direito tem em direito penal de ser proibido, por força do conteúdo de sentido
do princípio da legalidade, sempre que este funcione contra o agente e vise
servir a fundamentação ou agravação da sua responsabilidade (Direito penal, p. 187).
Assim sendo, tudo está em
saber se a interpretação normativa que foi dada ao artigo 119.º, n.º 1, do
Código Penal na versão originária de 82 respeita ou não os limites do princípio
da legalidade criminal, equacionando‑se do seguinte modo o problema agora
colocado: pode o artigo 336.º do CPP ser considerado - juridicamente -
como um "caso especialmente previsto na
lei" de suspensão da prescrição ou de "falta
de autorização legal" para
efeitos do artigo 119.º, n.º 1, alínea a),
do CP de 1982?
Diz a este respeito o
Assento n.º 1/2000: Como resulta do conteúdo das actas, nenhum
membro da comissão revisora entendeu que a situação de contumácia poderia ser
abrangida nos segmentos «o procedimento criminal não possa legalmente
iniciar-se ou não possa continuar por falta de uma autorização legal» ou nos
«casos especialmente previstos na lei» usados no transcrito artigo 119.º.
Logo depois
salienta-se, no mesmo parágrafo, que todos os membros da comissão revisora
estiveram de acordo em que a lei deveria
ser alterada: Mas também parece resultar claro que foi
entendimento da comissão que, dado o seu regime legal, a contumácia deveria ser
considerada como causa da suspensão do procedimento criminal.
Finalmente,
explica-se o modo como se chegou à conclusão de que a declaração de contumácia
deveria implicar a suspensão da prescrição: Ao preceituar-se no n.º 1 do artigo 119.º
«para além dos casos especialmente previstos na lei» não se pode deixar de
considerar abrangidos quer aqueles casos que de momento já se encontrem
previstos em leis quer aqueles que, de futuro, venham a ser consagrados em
diplomas legais. Na verdade, nada impede que, desde logo, se preveja a
possibilidade de, em normas avulsas ou não, se venha a consagrar situações que
determinem a suspensão da prescrição do procedimento criminal. É como que um
dar aqui como reproduzido o estabelecido nas tais normas futuras.
Dizendo o artigo 336.º do Código de Processo
Penal que a declaração de contumácia implica a suspensão dos termos ulteriores
do processo até à apresentação do arguido, só poderá querer ter tido em vista
aquela suspensão relacionada com a prescrição do procedimento criminal. O
efeito visado coincide com o previsto no artigo 119.º, n.º 3: desde o momento
de declaração de contumácia até àquele em que caduca - n.º 3 do artigo 336.º - a prescrição não corre.(...)
O facto de ser desconhecido, à data da
entrada em vigor do Código Penal de 1982, o instituto da contumácia não
justifica a afirmação de que o n.º 1 do artigo 119.º não se podia referir ao
mesmo. A expressão usada, «casos especialmente previstos na lei», não se quer
referir a denominações, mas a situações, a certos conteúdos. É isto que
interessa, e não o nome que se lhes aplica. Para efeitos iguais tem de haver
soluções idênticas.
Há sem dúvida analogia entre os casos previstos no
artigo 119.º do Código Penal e a declaração de contumácia. E é verdade que o
legislador entendeu que se justificava que a declaração de contumácia
funcionasse como causa de suspensão da prescrição de tal forma que acabou por
acrescentar uma nova alínea ao
preceito que expressamente o previsse.
Não pode todavia
negar-se que a declaração de contumácia não era um caso de suspensão da prescrição
especialmente previsto na lei.
Ela não estava
legalmente prevista, enquanto tal, na versão originária do Código Penal de 1982.
Só passou a estar a
partir da revisão de 1995.
E não era sequer
absolutamente necessário que assim sucedesse. Note-se que a própria suspensão
da prescrição é um instituto excepcional, formulado primeiro em 1972 e depois
adoptado pelo Código Penal de 1982.
Pode, sem dúvida,
dizer-se que a declaração de contumácia era uma situação análoga às
especialmente previstas no artigo 119.º do Código Penal de 1982. Mas não podem
restar dúvidas de que a declaração de contumácia não foi prevista em 1982 como
causa de suspensão da prescrição. O intérprete poderá dizer que tal se
justificaria de um ponto de vista teleológico; o legislador poderá alterar a
lei de modo a inclui-la entre as causas de suspensão da prescrição. Mas não se
pode dizer que esse efeito estivesse previsto na lei. De facto, não
estava.
Aliás, é de recordar
que o Tribunal - e a propósito de questão próxima da que agora se coloca - já
considerou inconstitucional a criação de uma causa de interrupção da prescrição
pelo facto de não estar prevista na lei ou seja, por violação do princípio da
legalidade.
Na verdade, o Acórdão
n.º 412/03 decidiu:Julgar
inconstitucionais, por violação do artigo 29.º, n.ºs 1 e 3, da Constituição, as
normas dos artigos 335.º e 337.º do Código de Processo Penal de 1987,
conjugados com o artigo 120.º, n.º 1, alínea d), do Código Penal de 1982 (redacção
originária), na interpretação segundo a qual a declaração de contumácia pode
ser equiparada, como causa de interrupção da prescrição do procedimento
criminal, à marcação de dia para julgamento em processo de ausentes, aí
prevista".
Poderia dizer-se que a
situação da suspensão é diferente da interrupção.
A possibilidade de uma solução diversa foi aberta pelo próprio Acórdão n.º 412/03
que fez um referência incidental ao problema:Relativamente
à recusa de aplicação, com fundamento em inconstitucionalidade, das normas dos
artigos 335.º e 337.º do Código de Processo Penal de 1987, conjugados com o
artigo 119.º, n.º 1, do Código Penal de 1982 (redacção originária), na
interpretação, dada pelo Supremo Tribunal de Justiça no "Assento" n.º 10/2000,
segundo a qual a declaração de contumácia constitui causa de suspensão da prescrição
do procedimento criminal, a solução não teria de ser necessariamente no mesmo
sentido, atentos a diferente natureza e os distintos efeitos das duas figuras
(interrupção e suspensão) e o carácter taxativo do elenco das causas de
interrupção do originário artigo 120.º do Código Penal de 1982 em confronto com
a norma de remissão para outras "situações especialmente previstas na lei"
como causas de suspensão constante do n.º 1 do 119.º do mesmo Código.
Contudo, não há razão
suficiente para uma diversidade de tratamento. Não há qualquer justificação
para considerar abrangidas no âmbito do princípio da legalidade criminal as
normas relativas à interrupção da
prescrição e não considerar também as normas relativas à suspensão da prescrição.
A distinção
conjecturada obiter dicta pelo acórdão
n.º 412/03 baseia-se na contraposição do carácter aberto das causas de
suspensão ao carácter taxativo das causas de interrupção da prescrição.
Simplesmente, este
argumento parece colocar o âmbito do
princípio constitucional da legalidade criminal dependente do modo mais ou
menos aberto com que a lei ordinária regula a questão. Ora a primazia
normativa da Constituição não se compadece com uma tal inversão. Aliás, se a
lei regula a questão de modo aberto, através de um conceito amplo ou de uma
remissão para outros casos especialmente previstos na lei, menos razão há para
não se respeitarem as exigências do princípio da legalidade.
Poderia dizer-se que a
interrupção da prescrição é mais gravosa para o arguido do que a suspensão da
prescrição. Logo, dir-se-ia, o princípio da legalidade vale para as causas de
interrupção da prescrição mas não para as causas de suspensão dessa mesma
prescrição.
A diferença seria porém
de mero grau. Em ambos os casos, as regras que se inserem no mesmo instituto
funcionam contra o mesmo destinatário, o arguido e em semelhante medida. E, bem
vistas as coisas, nem sequer será totalmente verdadeira a afirmação de que a
interrupção fosse mais gravosa do que a suspensão da prescrição na versão
originária do Código Penal de 1982. Pois a interrupção não impedia o
funcionamento de um prazo peremptório de prescrição, enquanto a suspensão, pelo
contrário, não tinha um limite temporal máximo que estivesse legalmente
previsto.
Seria estranho que todo
o sistema jurídico-penal estivesse limitado pelo princípio garantístico da
legalidade e apenas a suspensão da prescrição estivesse isenta das mesmas
exigências garantísticas que todas as normas da Parte Geral do Código Penal que
possam funcionar contra o arguido.
Resta pois apenas perguntar,
como se disse no Acórdão n.º 110/07, se "o
tribunal recorrido, ao adoptar um entendimento das disposições conjugadas
do artigo 119.º, n.º 1, do Código Penal, e do artigo 336.º, n.º 1, do Código de
Processo Penal, na redacção originária, segundo o qual a prescrição do
procedimento criminal se suspende com a declaração de contumácia, respeitou o princípio da legalidade, previsto no
artigo 29.º, n.os 1 e 3, da Constituição da República".
A este respeito,
terá de se manter a resposta apresentada neste mesmo Acórdão:
as expressões "suspensão do processo" e "suspensão da
prescrição" do procedimento não são sinónimas, nem sequer existe entre si
qualquer relação de implicação: não existe norma, ou qualquer princípio geral,
no sentido de que qualquer suspensão da instância (suspensão do processo)
conduz a uma suspensão da prescrição (e, por definição, esta começa mesmo a
correr antes do início do procedimento criminal, "desde o dia em que o facto se
consumou" - artigo 118.º, n.º 1, do Código Penal, na redacção de 1982), e há
também casos de suspensão da prescrição que se não ligam a qualquer suspensão
do processo.
Não estando a declaração de contumácia legalmente prevista
como causa de suspensão da prescrição nem estando a suspensão da prescrição legalmente prevista como um efeito necessário
da declaração de contumácia, torna-se evidente que - dentro dos
limites do princípio garantístico da legalidade - não se poderá
considerar que a declaração de contumácia
(enquanto acto normativamente previsto no
artigo 336º do Código de Processo Penal) constituía
já à luz da redacção originária do artigo 119º, nº 1, do Código Penal uma causa legalmente prevista de suspensão da prescrição.
Não foi, por isso,
respeitado o princípio da legalidade criminal constitucionalmente consagrado
enquanto princípio-garantia "directa e imediatamente aplicável aos cidadãos".
III
Decisão
Pelos fundamentos
expostos, o Tribunal Constitucional declara, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade, por violação do disposto no
artigo 29º, nºs 1 e 3, da Constituição, da norma extraída das disposições conjugadas do artigo 119º, nº 1, alínea a),
do Código Penal e do artigo 336º, nº 1, do Código de Processo Penal, ambos na
redacção originária, na interpretação segundo a qual a prescrição do
procedimento criminal se suspende com a declaração de contumácia.
Lisboa, 12 de Março de 2008
Maria Lúcia Amaral
Maria João Antunes
João Cura Mariano
Joaquim de Sousa Ribeiro
Mário José de Araújo Torres
Carlos Fernandes Cadilha
José Borges Soeiro (vencido, relativamente ao
conhecimento, de harmonia com a
declaração de voto que junto).
Carlos Pamplona de Oliveira - Vencido conforme declaração.
Gil Galvão (vencido, conforme declaração junta)
Vítor Gomes (vencido, conforme declaração anexa).
Ana Maria Guerra Martins (vencida quanto ao
conhecimento e quanto ao fundo, no essencial, pelos fundamentos constantes da
declaração de voto do Exmo. Senhor Conselheiro Vice - Presidente, para a qual
remeto).
Benjamim Rodrigues (vencido nos termos da declaração
anexa)
Rui Manuel Moura Ramos
VOTO DE
VENCIDO
Vencido,
quanto ao conhecimento da questão de constitucionalidade, pois que, na linha da
jurisprudência, até há pouco maioritária, deste Tribunal postulava que não constitui questão normativa a que, em áreas
constitucionalmente abrangidas pelo princípio da legalidade, na sua vertente de
tipicidade (portanto, nos campos do direito fiscal e do direito penal), se
traduz na sindicância do processo interpretativo efectuado pela instância
recorrida extravasando, por conseguinte, as competências que lhe assistem em
sede de fiscalização concreta da constitucionalidade.
Como se escreveu no Acórdão n.º 331/2003 (publicado no Diário da República, II Série, de 17 de Outubro),
a propósito de questão semelhante à dos autos, "em rectas contas, aquilo que o juiz a quo veio a considerar desarmónico com a lei fundamental foi uma
interpretação dada a um dado conjunto normativo (...) e da qual resultava, ao fim
e ao resto, um entendimento que extravasava o campo semântico natural dos
conceitos jurídicos utilizados pelo legislador, o que, por consequenciar uma
interpretação ‘extensiva' ou ‘analógica', conflituaria com o princípio da
legalidade criminal. Ora, se assim é, então haverá que concluir-se que aquilo
que, verdadeiramente, foi censurado por aquele juiz foi, não o confronto
directo com a Constituição (...) mas sim a determinação do âmbito aplicativo que
a jurisprudência dos tribunais (ou de alguns tribunais) deu àquele mesmo conjunto
normativo."
O problema da concretização da competência do Tribunal
Constitucional para conhecer de questões atinentes à violação do princípio da
legalidade penal ou fiscal tem sido, como se disse, objecto de díspares
abordagens na jurisprudência constitucional.
No entanto, embora com votos de vencido, nas duas ocasiões em que
o Plenário se pronunciou sobre esta questão, vingou a tese de que não assiste
competência àquele sempre que o objecto do recurso incida já não sobre uma
norma ou segmento normativo mas sobre o resultado de actividade hermenêutica
desenvolvida pelo Tribunal a quo cujo
resultado extravasa, mercê de interpretação extensiva ou analógica, o campo
semântico dos conceitos jurídicos mobilizados pelo legislador.
Assim, conforme se decidiu no Acórdão
n.º 674/99 (publicado no Diário da
República, II Série, de 25 de Fevereiro de 2000),
"
[...] mesmo que se entendesse que este Tribunal ainda era competente para
conhecer das questões de inconstitucionalidade resultantes do facto de se ter
procedido a uma constitucionalmente vedada integração analógica ou a uma operação
equivalente, designadamente a uma
interpretação ‘baseada em raciocínios
analógicos', o que sempre se terá por excluído é que o Tribunal Constitucional
possa sindicar eventuais interpretações tidas por erróneas, efectuadas pelos
tribunais comuns, com fundamento em violação do princípio da legalidade. [...]"
Exarou-se, ainda, no aludido aresto:
"
[...] Aliás, se assim não fosse, o Tribunal Constitucional passaria a controlar,
em todos os casos, a interpretação judicial das normas penais (ou fiscais), já
que a todas as interpretações consideradas erróneas pelos recorrentes poderia
ser assacada a violação do princípio da legalidade em matéria penal (ou
fiscal). E, em boa verdade, por identidade lógica de raciocínio, o Tribunal
Constitucional, por um ínvio caminho, teria que se confrontar com a necessidade
de sindicar toda a actividade interpretativa das leis a que necessariamente se
dedicam os tribunais - designadamente os tribunais supremos de cada uma das
respectivas ordens -, uma vez que seria sempre possível atacar uma norma
legislativa, quando interpretada de forma a exceder o seu ‘sentido natural' (e
qual é ele, em cada caso concreto?), com base em violação do princípio da
separação de poderes, porque mero produto de criação judicial, em contradição
com a vontade real do legislador; e, outrossim, sempre que uma tal
interpretação atingisse norma sobre matéria da competência legislativa
reservada da Assembleia da República, ainda se poderia detectar
cumulativamente, nessa mesma ordem de ideias, a existência de uma
inconstitucionalidade orgânica.
Ora,
um tal entendimento - alargando de tal forma o âmbito de competência do
Tribunal Constitucional - deve ser repudiado, porque conflituaria com o sistema
de fiscalização da constitucionalidade, tal como se encontra desenhado na Lei
Fundamental, dado que esvaziaria praticamente de conteúdo a restrição dos
recursos de constitucionalidade ao conhecimento das questões de
inconstitucionalidade normativa."
Com efeito, e de forma semelhante à
decidida no Acórdão n.º 674/99, que vimos acompanhando, posição que viria a ser
retomada no Acórdão n.º 196/2003, também do Plenário (publicado no Diário da República, II Série, de 16 de Outubro
de 2003), para ser posteriormente contrariada pelo Acórdão n.º 110/2007
(publicado no Diário da República, II
Série, de 20 de Março de 2007), o que se questiona, nos presentes autos, não é
que o conteúdo das normas, com a interpretação adoptada, seja compatível com o
texto constitucional. O que se questiona é tão-somente que o julgador possa
alcançar esse mesmo conteúdo normativo através de um processo interpretativo,
já que, ao fazê-lo através de uma forma desrespeitadora dos limites fixados à
interpretação da lei criminal, violaria o princípio da legalidade penal.
Deste modo, e como referiu o Conselheiro
Benjamim Rodrigues, na declaração de voto aposta ao Acórdão n.º 110/2007,
citado,
"(...)
não constitui uma questão de constitucionalidade normativa a apreciação da
correcção do processo hermenêutico desenvolvido pelo tribunal a quo, tendente
a determinar o sentido das normas, bem como do resultado a que o mesmo chegou.
O princípio da legalidade penal ou (fiscal) opera como mero limite
constitucional à admissibilidade do resultado interpretativo a que se chegou no
processo de interpretação, obrigando o intérprete a excluir aqueles resultados
que não tenham na letra da lei um mínimo de correspondência verbal. Deste modo,
ele não é portador de qualquer sentido axiológico substancial com o qual possa
ser contrastado directamente certa norma de direito infraconstitucional, para
aferir, da sua validade, mas tão só para excluir o resultado de um processo
concreto de conhecimento judicial da norma."
Assim, entendendo-se que, no caso dos
autos, não está em causa uma verdadeira questão de constitucionalidade
normativa, mas apenas a sindicância do resultado alcançado pelo processo
interpretativo efectuado pelo Tribunal a
quo, resultante da leitura combinada dos artigos 119.º, n.º 1, alínea a) do Código Penal e 336.º, n.º 1, do
Código de Processo Penal, nas respectivas redacções originárias, falha o
pressuposto de conhecimento do recurso interposto ao abrigo do artigo 70.º, n.º
1, alínea a) da Lei do Tribunal
Constitucional - recusa de aplicação de norma com fundamento em
inconstitucionalidade.
Lisboa, 12 de Março de 2008
José Borges Soeiro
DECLARAÇÃO DE VOTO
Vencido.
Entendi, em primeiro lugar, que o Tribunal não deveria
tomar conhecimento do recurso, cujo objecto não é, em minha opinião, uma norma,
mas uma construção dogmática de natureza jurisprudencial, ligada a
peculiaridades do caso concreto, que constitui, tipicamente, o veredicto
judicial - artigo 70º n.º 1 alínea b)
da Lei n.º 28/82 de 15 de Novembro.
Uma vez que o Tribunal ultrapassou este obstáculo ao
conhecimento do recurso, encarando a impugnada determinação jurídica como uma
regra dotada de suficiente generalidade e abstracção e comportando, por isso,
natureza normativa, divergi do julgamento de inconstitucionalidade dessa "norma" fundado apenas na sua origem jurisprudencial. Na verdade, mesmo que se
admita que, na área do direito penal, o Tribunal pode intervir, em sede de
fiscalização concreta, numa perspectiva de violação do princípio da legalidade,
o certo é que os tribunais não estão constitucionalmente impedidos de, no
cumprimento da tarefa de aplicação concreta de normas, adoptarem determinações
genéricas retiradas do sistema, desde que o resultado dessas operações não
concretize violação de lei. Ora, no caso concreto, não só se apura que a norma
"criada" não é materialmente desconforme com a Constituição, como se
verifica que, estando expressamente motivada no Assento n.º 10/2000 (DR, 1ª série-A de 10 de Novembro de
2000), representa, afinal, a aplicação de um instrumento jurídico
manifestamente apto a validamente criar a "regra" que constituiu o
objecto do recurso.
Em suma, entendi que a norma não se mostra desconforme
com os n.ºs 1 e 3 do artigo 29.º da Constituição.
Carlos Pamplona de Oliveira
DECLARAÇÃO DE VOTO
otei vencido o
presente acórdão.
Em primeiro lugar,
quanto ao conhecimento do recurso, no essencial, pelas razões constantes, entre
muitos outros, dos acórdãos 674/99, 331/2003 e 336/2003, entendendo que não constitui uma questão de
constitucionalidade normativa, sobre
a qual possam recair os poderes cognitivos do Tribunal Constitucional, a fiscalização de um alegado processo interpretativo que conduziria a
uma aplicação de uma norma que, por força do princípio da legalidade penal,
ultrapassasse o campo semântico dos conceitos que o legislador penal terá
utilizado; ou seja, entendendo que não é constitucionalmente permitido a este
Tribunal a verificação da ocorrência de uma
alegada interpretação («extensiva», «analógica» ou «actualista») de uma norma penal, em invocada colisão com os
princípios da legalidade e da tipicidade.
Na sequência,
porque, não sendo o alegado processo
interpretativo susceptível de ser sindicado por este Tribunal, está o
mesmo, então, confrontado com uma norma - assumida como um dado - que,
pura e simplesmente, afirma que a declaração de contumácia suspende a
prescrição. Ora, quanto a uma norma com um tal teor entendo que de nenhuma
inconstitucionalidade padece.
Gil
Galvão
DECLARAÇÃO DE VOTO
Vencido.
1. Pelo essencial das razões em que se sustenta a linha
jurisprudencial materializada, por último, no acórdão 524/2007 que versou sobre
a questão agora em apreciação, entendo não constituir questão de
constitucionalidade normativa, susceptível de ser conhecida em recurso de
fiscalização concreta pelo Tribunal Constitucional e, consequentemente, também
não poder ser objecto de apreciação com vista à declaração de
inconstitucionalidade com força obrigatória geral ao abrigo do artigo 82.º da
LTC, saber se implica violação do princípio constitucional da legalidade
criminal a interpretação das disposições conjugadas dos artigos 119.º, n.º 1,
alínea a) do Código Penal de 1982 e
do artigo 336.º, n.º 1, do Código Penal, na sua redacção originária, no sentido
de que a contumácia era causa de suspensão do procedimento criminal. Nos termos
em que a questão é colocada, não se pretende censurar uma deficiência
estrutural dos enunciados normativos dos preceitos em causa para cumprir as
exigências constitucionais do princípio da legalidade (as exigências acrescidas
da determinabilidade da lei em
matéria penal). Nem sequer é objecto de apreciação uma norma (ou uma
determinada interpretação dela pelos tribunais, ainda que implícita) que verse
sobre os critérios de interpretação da lei penal (v. gr. artigo 1.º do Código
Penal) a propósito da qual se discuta se habilita os tribunais à aplicação das
normas penais de modo que possa contrariar o princípio constitucional da
legalidade, designadamente, a possibilidade de usar certos modos de
interpretação ou a analogia em determinado domínio. É certo que a apreciação da
questão submetida tem por pressuposto a resposta positiva à questão da inclusão
da regulação da prescrição do procedimento criminal no âmbito dos n.ºs 1 e 3 do
artigo 29.º da Constituição, mas não é essa a questão constitucional principal.
Apesar do esforço de afinação categorial a que o acórdão procedeu, o Tribunal
acabou por ter de apreciar se determinada interpretação conferida pelos
tribunais comuns a certo conjunto normativo (a interpretação que fez vencimento
no Assento n.º 10/2000, do Supremo
Tribunal de Justiça) é errónea com fundamento em violação do princípio da
legalidade. Aquilo que se está a julgar desconforme à Constituição é o percurso
hermenêutico que está na génese da determinação desse sentido normativo e não o
resultado dessa actividade interpretativa dos tribunais. O que o Tribunal é
chamado a decidir é se o sistema de direito ordinário previa determinada causa
de suspensão da prescrição e não se podia prevê-la.
2. Ultrapassada esta questão, também não acompanho o
julgamento de inconstitucionalidade a que se chegou.
Adiro às razões do referido Assento n.º 10/2000, que me parece ter determinado o sentido
normativo questionado por um processo hermenêutico que não colide com as
exigências de certeza que decorrem dos n.ºs 1 e 3 do artigo 29.º da
Constituição. A conclusão de que a contumácia era causa de suspensão da
prescrição é obtida por um processo interpretativo que ainda se contém nos
limites da interpretação extensiva, método que não é vedado pelas referidas
normas constitucionais, pelo menos relativamente à matéria da prescrição do
procedimento criminal. Aceita-se que o fundamento de segurança jurídica do
princípio da legalidade impõe que o intérprete seja particularmente cauteloso
na determinação do "significado literal possível" dos enunciados legais in mala partem no direito penal. Porém,
no domínio da prescrição do procedimento, sem contestar a natureza substantiva
do instituto, a exigência de exacta cognoscibilidade por parte do agente
(seguramente quanto às representações no momento da prática do facto, mas também
no momento da ocorrência do evento que interfere com a contagem do prazo) é
menos intensa do que sucede relativamente aos elementos cobertos pelos ditames
da tipicidade. Não estamos perante normas directamente ordenadoras do
comportamento do agente (modelos negativos de comportamento), cujo menor grau
de certeza (ou cognoscibilidade) colida intoleravelmente com a tutela da
confiança, da liberdade e da segurança, como sucede com as normas que respeitem
à descrição da matéria proibida ou, mais amplamente, com as normas penais
positivas, isto é, as normas que geram ou agravam a responsabilidade.
Além do que se diz no Assento, relembro a génese do artigo 119.º do Código Penal na sua
versão originária, que demonstra que a suspensão do processo imposta por uma
disposição especial da lei foi querida pelo legislador como causa de suspensão
da prescrição. Este artigo corresponde, com ligeiras alterações (a
comentarística dos primeiros tempos de vigência do Código Penal de 1982 é assim
que se lhe refere - cfr. maia gonçalves,
Código Penal Português, Anotado,
1983, pág. 187), ao artigo 110.º do projecto do Código Penal segundo o qual
"[a] prescrição suspende-se durante o tempo em que: 1.º - O procedimento
criminal não pode iniciar-se ou continuar por falta de uma autorização legal ou
de uma sentença prévia a proferir por tribunal não penal, por efeito da
devolução de uma questão prejudicial para um juízo não penal, bem como em todos os casos em que a
suspensão do processo penal é imposta por uma disposição especial da lei;
[itálico aditado]. Esta opção de erigir em causa de suspensão da prescrição os
casos de suspensão do procedimento por determinação especial da lei não mereceu
nenhuma objecção substantiva no seio da Comissão revisora (cfr. Actas das Sessões da Comissão Revisora do
Código Penal, Parte Geral, I volume, págs. 223-227). Apenas foi entendido
que "a redacção da 2.º parte deste número ("bem como") não joga certo com o
corpo do artigo". E, em conformidade, "a Comissão expendeu o desejo que em
uma futura revisão fosse considerada a necessidade de concatenar perfeitamente
a fórmula do proémio com a da 2.ª parte do n.º 1.º ("bem como ..."). Embora de
modo imperfeito, a fórmula que foi encontrada na versão final, deslocando a
previsão para o corpo do preceito, ainda dá um mínimo de correspondência verbal
a esta intenção legislativa de fazer corresponder as causas especiais de
suspensão do processo penal a causas de suspensão do prazo de prescrição do
procedimento criminal (Refira-se que a circunstância de a declaração de
contumácia ser figura ao tempo desconhecida pelo ordenamento e,
consequentemente, não ser qua tale prevista
pelo legislador penal de 1982, não obsta à sua inclusão na remissão aberta para
causas legais de suspensão constante do n.º 1 do artigo 119.º do Código Penal,
como se decidiu no acórdão n.º 449/02, publicado no Diário da República, II Série, de 12 de Dezembro de 2002).
Vítor Gomes
DECLARAÇÃO DE VOTO
1 -
Votámos vencido quanto ao conhecimento e quanto ao fundo, na esteira da maioria
dos acórdãos do Tribunal Constitucional que versaram sobre a matéria, e que são
muitos, entre os quais lembramos os n.ºs 674/99, 196/03, 197/03.
2 - Na verdade, entendemos, de uma
parte, que não se configura uma questão de constitucionalidade normativa, mas
de sindicabilidade da decisão judicial em si própria, e, do outro, que o
resultado interpretativo a que chegou o Supremo Tribunal de Justiça, no Acórdão
de Fixação de Jurisprudência, n.º 10/2000 respeita inteiramente o princípio da
legalidade criminal condensado no art.º 29.º, n.ºs 1 e 3, da Constituição.
3 - Não negamos a configuração do
princípio da legalidade criminal como uma garantia fundamental dos cidadãos no
Estado de direito democrático que o acórdão subscreve e o valor axiológico que
o mesmo comporta.
Mas esse valor axiológico, como
garantia de defesa contra o Estado, opera no plano da conformação da lei penal
(não podendo o legislador ignorá-lo quando, na criação da lei, pretenda
criminalizar acções e omissões e estatuir a respectiva pena) e,
decorrentemente, no da determinação do seu sentido pelos tribunais que a
aplicam.
Nesse sentido reafirmamos aqui o que
escrevemos no voto de vencido aposto ao Acórdão n.º 110/2007: "O princípio da
legalidade penal (ou fiscal) opera como mero limite constitucional à
admissibilidade do resultado interpretativo a que se chegou no processo de
interpretação, obrigando o intérprete a excluir aqueles resultados que não
tenham na letra da lei um mínimo de correspondência verbal".
Sendo assim, esse princípio
manifesta a efectividade da sua força constitucionalmente vinculante no momento
em que o órgão que aplica a lei criminal tem de responder à questão sobre se
existe lei anterior que declare punível a acção ou omissão e comine a
respectiva pena.
Ora, esse momento é um momento da
decisão judicial e não um momento normativo. É o momento em que o juiz, no
exercício da sua actividade judicativo-hermenêutica, procede à determinação da
lei ordinária aplicável ao caso, à fixação do sentido da mesma face aos textos
legais. É claro que, tratando-se de um juízo objectivamente externado, ele pode
ser repetido. Mas repetido apenas pelo tribunal superior da respectiva
instância judicial.
Nesta perspectiva, o controlo do
resultado interpretativo obtido como tendo expressão verbal no texto da lei
criminal por parte da decisão judicial não é uma questão normativa, mas uma
questão de controlo da correcção do juízo judicial desenvolvido, dentro da aplicação
dos cânones que regem a actividade hermenêutica, com vista à fixação do sentido
emergente do texto verbal da lei criminal infraconstitucional.
Dir-se-á que, vindo a conclusão
desse juízo a ser fixada em termos gerais e abstractos, como sucede no Acórdão
de Fixação de Jurisprudência, a questão se converte numa questão normativa, em
termos semelhantes aos que se passam com a interpretação concretamente dada a
certa norma legal ("o preceito interpretado no sentido de que...").
Mas se ainda consentimos que a
questão possa ser vista deste ângulo, o certo é que uma tal conclusão nunca
autorizará depois que o problema de constitucionalidade se resolva com completo
desconhecimento do processo genético de obtenção desse resultado interpretativo
ou seja, com o desconhecimento de que o tribunal chegou a essa norma em face do
texto da lei criminal e que o vê nela exprimido em termos correspondentes.
Chegados a esse ponto, a única coisa que será permitido é perguntar se,
interpretado o texto da lei criminal em certo sentido e concluído que esse
sentido tem no texto da lei correspondência verbal, essa acepção do preceito
criminal respeita ou não o princípio da legalidade criminal, entendido este com
a axiologia retratada no acórdão.
Ora, não é essa a pergunta que o
acórdão fez. O que o acórdão fez foi demandar se o critério normativo que foi
determinado [no Acórdão de fixação de jurisprudência, por via interpretativa]
encontra no texto da lei ordinária o necessário suporte verbal.
E assim sendo, o acórdão não fez
outra coisa do que sindicar a correcção do processo intelectual de apuramento
do sentido da lei levado a cabo pelo tribunal que fixou o critério normativo em
causa.
O acórdão não efectuou qualquer
confronto entre o critério normativo e o parâmetro constitucional cujo sentido
vinculante previamente determinou. O acórdão resolveu a questão que disse ser
de constitucionalidade no plano do direito infraconstitucional, corrigindo o
resultado interpretativo e a actividade hermenêutica desenvolvida pelo tribunal
sobre o texto da lei ordinária. O Tribunal Constitucional corrigiu, pois, o
juízo de determinação do sentido da lei infraconstitucional, fazendo prevalecer
o seu juízo interpretativo relativo à lei ordinária sobre o do Supremo Tribunal
de Justiça. O Tribunal Constitucional julgou segundo os termos de um recurso de amparo que a nossa
Constituição não prevê
4 - Mas, independentemente de não se
tratar de uma questão de constitucionalidade normativa, temos, também, para nós
que a correcta interpretação da lei infraconstitucional é a que foi levada a
cabo pelo Acórdão de Fixação de Jurisprudência do STJ e não aquela que é
sufragada no acórdão a que esta declaração está apendiculada, pelas razões que
nele são densamente expendidas.
Benjamim Rodrigues
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