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Acórdão de Fixação de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, de 09.04.2008
«A exigência prevista na alínea b) do n.º 4 do
artigo 105.º do RGIT, na redacção introduzida pela Lei 53-A/2006, configura uma
nova condição objectiva de punibilidade que, nos termos do artigo 2.º, n.º 4, do
Código Penal, é aplicável aos factos ocorridos antes da sua entrada em vigor. Em
consequência, e tendo sido cumprida a obrigação de declaração, deve o agente ser
notificado nos termos e para os efeitos do referido normativo (alínea b) do n.º
4 do art. 105.º do RGIT)».
Processo n.º 07P4080
Relator: Juiz Conselheiro Santos Cabral
Data: 09.Abril.2008
Texto Integral:
Acordam no Supremo Tribunal de
Justiça
O Magistrado do Ministério
Público junto do Tribunal da Relação de Coimbra veio interpor recurso
extraordinário de fixação de jurisprudência, nos termos dos artigos 437.° e
seguintes do Código de Processo Penal, alegando, em síntese, que:
I. - Nos presentes autos, decidindo
recurso respeitante a condenação em Primeira Instância por crime de abuso de
confiança fiscal, relativo a factualidade anterior à nova redacção introduzida
no texto do art.º 105.°, nº 4 do RGIT, pelo art. 95 da Lei n.º 53-A/2006, de
29.12, vulgo Lei Orçamental para 2007, interpretando a norma referida, entendeu
o Acórdão da Relação de Coimbra, proferido em 27/06/2007 nestes autos, a fls.
685 e seguintes, sumário se encontra publicado no sítio da DGSI: http://www.dgsi.pt/jtrc cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, em
sede interpretativa do preceito, que:
"Porque a condição agora inserta pelo legislador é uma
verdadeira condição de punibilidade que deve estar verificada com a entrada do
feito em juízo, não há dúvida que não podem ser punidas todas as situações que
preencham os requisitos contemplados pela nova norma, sem que a condição se
tenha verificado.
Fazer cumprir agora a
condição é dogmaticamente desadequado e ainda assim redundaria sempre num
prejuízo de absolvição, mesmo quando o devedor não regularizasse de novo as suas
dívidas perante a administração fiscal A condição objectiva de punibilidade não
pode deixar de constar da acusação, sob pena de improcedência da mesma".
Pelo que, em consonância com esse
entendimento, e, na procedência do recurso, declarar-se despenalizada a conduta
dos arguidos M... Madeiras, Lda, e AA, com consequente absolvição do crime ...
", ou seja, decidiu absolver os arguidos, do crime por que haviam sido
condenados na Primeira Instância;
II-
Decisão que não era susceptível de recurso ordinário e se mostra já transitada
em julgado;
III - Porém, debruçando-se
sobre a mesma questão jurídica, ou seja a interpretação que deve ser dada à nova
redacção introduzida no texto do art. 105.°, nº 4, do RGIT, pela Lei n.º
53-A/2006, de 29/12, e também por decisão já transitada em julgado em
24/04/2007, e emitida em sede de recurso, ao invés da posição assumida no
Acórdão supra identificado, decidiu também a Relação de Coimbra no igualmente
douto Acórdão de 2007.03.21, prolatado no Proc. n.º 232/04.2IDGRD.C1, publicado
no sítio da DGSI, http://www.dgsi.pt/jtrc com o seguinte sumário, que traduz fielmente o nele
decidido:
"1. A punibilidade do crime de
abuso de confiança fiscal previsto na nova redacção do artigo 105° do RGIT, no
caso de ter sido comunicada à administração tributária a correspondente
declaração, depende da falta de pagamento da quantia correspondente e juros e do
valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito.
2. Por isso, mesmo na fase do recurso
após condenação, há que oficiar à administração fiscal para que proceda àquela
notificação, para se verificar se ocorre ou não aquela condição de punibilidade,
regime mais favorável ao arguido. ";
IV
- Constata-se, assim, a prolação em sede de recurso, pela Relação de Coimbra, no
domínio da mesma legislação, de dois Acórdãos contraditórios sobre a mesma
questão de direito e sobre a interpretação da mesma norma jurídica - art 105.°,
nº4, do REGIT na redacção introduzida pela Lei 53-A/2006, de 29-12.
Interpretações divergentes que conduziram a diferentes soluções jurídicas: No
caso dos presentes autos, foi decretada a absolvição dos arguidos por se
considerar despenalizada a conduta criminal imputada, prosseguindo o andamento
dos autos no caso do Procº nº 232/04.2IDGRD.Cl;
V - Impõe-se, por isso, que: através do presente recurso
extraordinário, seja fixada jurisprudência sobre a questão de saber se a nova
redacção do n.º4, do art. 105.° do RGIT introduzida pela Lei 53-A/2006, veio
despenalizar as condutas criminais anteriores prevenidas no seu nº l, ou se,
ainda em relação aos processos já pendentes pelo crime previsto e punido no nºl
desse normativo à data da respectiva entrada em vigor, veio, apenas, com a
notificação referenciada naquele nº4, conceder aos arguidos a possibilidade de,
pelo pagamento das quantias ali referenciadas, fazerem cessar o procedimento
criminal instaurado.
No exame
preliminar considerou-se admissível o recurso e existente a invocada divergência
entre o acórdão recorrido e o acórdão para fixação de
jurisprudência.
Oportunamente realizou-se
a conferência a que alude o artigo 441.º do Código de Processo Penal na qual se
decidiu ser o recurso admissível atenta a oposição de julgados e se determinou o
prosseguimento dos autos nos termos dos artigos 442º e seguintes do Código de
Processo Penal, considerando a necessidade de fixar
jurisprudência.
O Ministério Público apresentou alegações, subscritas
pela ExªMª Procuradora-Geral-Adjunta, propondo que seja fixada jurisprudência no
seguinte sentido:
1. A conduta prevista
no artigo 105.°, n.º 1 do RGIT esgota-se no não cumprimento, pelo substituto
tributário, de um dever previsto na lei não entrega à administração fiscal da
prestação tributária a que estava obrigado, no prazo fixado por lei para cada
tipo e espécie de prestação deduzida.
2.
Constitui assim um crime de omissão pura, que se consuma com a não entrega
dolosa das prestações deduzidas nos termos e no prazo de entrega fixado para
cada prestação.
3. Os factos descritos
nos n.º 1 e 3 do artigo 105.°, do RGIT só são puníveis se verificadas as
circunstâncias previstas nas alíneas a) e b) do n.º4 do mesmo artigo.
4. Estas circunstâncias, pela natureza
com que se apresentam na estrutura da norma e pela função e finalidades a que
nela estão determinadas, não integram o ilícito típico e a culpa, constituindo
condições objectivas de punibilidade.
5.
A nova exigência prevista na alínea b) do n.º4 do artigo 105.° do RGIT,
introduzida pela Lei nº 53-A/2006, de 29/12, não constituindo um elemento
integrante do tipo de ilícito do crime de abuso de confiança fiscal, não implica
descriminalização.
6. A nova condição
objectiva de punibilidade, que essa exigência constitui, pode implicar, em
concreto, um regime mais favorável ao agente do que aquele que vigorava no
momento da prática do facto.
7. Tendo
presente a norma do artigo 2.°, n.º 4, do Código Penal, deve permitir-se ao
agente da infracção que regularize a situação, com entrega da prestação no prazo
de trinta dias, após a sua notificação para esse efeito, só se verificando a
nova condição de punibilidade se a regularização não ocorrer no referido prazo.
Igualmente o arguido AA se pronunciou
nos termos do artigo 442 do Código de Processo Penal afirmando
que:
1. A alteração legislativa vertida
na al. b) do art. 105.°/4 do RGIT interfere directamente com a punição em sede
de abuso de confiança fiscal no plano substantivo, aditando um novo completo
fáctico ao tipo que se terá de haver verificado para que se possa suscitar
responsabilidade do seu autor.
2. A
alteração legislativa vertida na al. b) do art. 105.°/4 do RGIT não constitui
apenas uma condição do início do processo penal, mas um evento empírico
constitutivo da responsabilidade criminal, pelo que não é passível de ser
qualificada como condição de procedibilidade.
3. Sem que se verifique o evento factício disposto na al.
b) do n. ° 4 do art. 105. ° do RGIT o comportamento do agente que se subsuma aos
restantes elementos constantes do n. ° I ou 2 e al. b) do nº 4 apresenta-se como
ilícito de mera ordenação social nos termos do art. 114.°/1 do RGIT, pelo que se
trata de um complexo factua1 sem um desvalor de cariz ético.
4. O disposto na al. b) do nº 4 do art. 105.° não
constitui condição de exclusão da punibilidade, uma vez que se trata, não de um
facto que precluda a responsabilidade criminal do agente, mas de um facto que
tem de se verificar para que o agente se veja incurso em responsabilidade
criminal.
5. Não é concebível qualificar
a al. b) do nº 4 do art. 105.° do RGIT como elemento alheio ao ilícito e à culpa
(o que sucederia se fosse qualificada como condição de punibilidade), uma vez
que se trata do momento factual em que a conduta do agente assume um salto
valorativo, passando de ilícito desprovido de eticidade para ilícito penal.
6. Atenta a construção actual do abuso
de confiança fiscal, é a al. b) do n. ° 4 do art. 105.° do RGIT que sustenta a
violação de um paradigma ético, pelo que se trata de um elemento integrado no
ilícito típico do crime.
7. Não pode
entender-se que um comportamento ou conduta se transmute de ilícito
administrativo para ilícito criminal sem que se verifique um comportamento
imputável ao agente a título de culpa, atento o Princípio da Culpa que enforma o
nosso Direito Penal, também com sedimento constitucional.
8. O disposto na al. b) do nº4 do art. 105.° constitui um
elemento do ilícito-típico do abuso de confiança fiscal.
9. Quer se entenda qualificar a nova al. b) do nº 4 do
art. 105.° do RGIT como elemento do ilícito típico ou como condição objectiva de
punibilidade, sempre e em qualquer caso se conclui que o legislador interferiu
no recorte típico do crime, espartilhando as condutas puníveis, devendo
concluir-se que a intervenção legislativa foi descriminalizadora/despenalizadora
relativamente aos comportamentos punidos antes da sua entrada em vigor.
10. No pressuposto indicado na Conclusão
anterior, só é possível concluir pela necessidade de arquivamento dos processos
pendentes e pela extinção das penas ainda em execução ao abrigo do disposto no
art. 2.°/2 do Código Penal.
11. O
Tribunal, quando entenda em qualquer momento do Julgamento que os factos
relatados na Acusação não constituem crime, deve prover de imediato pela
rejeição do labelo acusatório (quando esteja ainda em posição para o fazer) ou
pela absolvição do arguido.
12. Nos
processos pendentes à data da entrada em vigor da LOE2007, não estando nos
instrumentos acusatórios vertida a imputação da prática dos factos descritos na
al. b) do n.º 4 do art. 105.° do RGIT ao arguido, o Tribunal não pode, atenta a
estrutura Acusatória da Lei do Processo Criminal, considerar essa factualidade,
pelo que não terá outra solução senão prover pela absolvição.
13. O julgador não pode nunca, quando ateste da
irrelevância penal dos factos descritos na acusação, que fixa tematicamente o
processo, suspender os autos aguardando que se verifiquem os factos criminais, o
que existiria na proposta de interpretação que propõe que o Tribunal proveja
pela notificação prevista na al. b) do n.º 4 do art. 105.° do RGIT.
14. A extinção dos processos criminais e
das penas em execução em decurso da nova redacção oferecida ao art. 105.°/4, al.
b) do RGIT não possui impacto absolutamente nenhum nas dívidas tributárias que
subjazam à prática descriminalizada/despenalizada, que se mantêm cobráveis nos
termos previstos na Lei Tributária com recurso ao arsenal coercivo nela
previsto.
15. Em cumprimento do disposto
no art. 442.°/2 do Código de Processo Penal, deve, atento o exposto, ser
Uniformizada a Jurisprudência no sentido propugnado nas Conclusões 1. a 14. das
alegações, que assim se sumaria:
a. A
nova al. b) do nº 4 do art. 105.° do RGIT constitui um elemento do ilícito
típico do crime de abuso de confiança fiscal e abuso de confiança contra a
segurança social;
b. A Lei do Orçamento
de Estado de 2007 veio descriminalizar as condutas antes antecipadas nos arts.
105.° 107.° do RGIT;
c. Os processos de
abuso de confiança fiscal e de abuso contra a segurança social pendentes à
altura da entrada em vigor da Lei de Orçamento de Estado de 2007 devem ser
considerados extintos ao abrigo do art. 2.°/2 do Código Penal e as penas ainda
em execução julgadas extintas;
d. Quando
o julgador se depare, em qualquer altura do processo, com uma Acusação que não
imputa ao acusado um complexo factual que constitua crime, deve prover pela
extinção do processo ou pela absolvição dos arguidos, não sendo lícito suspender
o curso dos autos aguardando que o crime seja, afinal,
cometido;
Corridos os vistos,
procedeu-se a julgamento, em conferência do Pleno das Secções Criminais do
Supremo Tribunal de Justiça, cumprindo apreciar e decidir.
I
O presente pedido de fixação de jurisprudência tem na sua
génese a alteração originada pela nova redacção atribuída ao artigo 105 da RGIT
e constante do artigo 95 da Lei nº53-A/2006 (Lei do Orçamento).(1)
Desde o
início da vigência da alteração normativa foi possível detectar,
fundamentalmente, a existência de duas linhas de orientação relativamente
à sua interpretação:
- A primeira considera que aquele artigo 95, ao alterar a
redacção do n.º 4 do art. 105 do Regime Geral das Infracções Tributárias,
manteve a anterior condição de punibilidade agora plasmada na al a)
(2). Paralelamente, conclui pela existência de uma nova
condição com a manutenção do recorte do tipo legal de crime.
Entendem os defensores desta posição, que, não obstante a
alteração do regime punitivo, o crime de abuso de confiança fiscal se consuma
com a omissão de entrega, no vencimento do prazo legal, da prestação tributária
e que, em sede de tipicidade, aquela lei orçamental nada alterou. Todavia,
ressalvam a aplicabilidade do disposto no art. 2º, nº 4 do Código Penal, uma vez
que o regime actualmente em vigor é mais favorável para o agente, quer sob o
prisma da extinção da punibilidade pelo pagamento, quer na óptica da
punibilidade da conduta (como categoria que acresce à tipicidade, à ilicitude e
à culpabilidade).
Esta posição tem sido
uniformemente adoptada por este Supremo Tribunal de Justiça nas sucessivas vezes
que tem sido chamado a pronunciar-se sobre a questão objecto do presente Acórdão
(3) (4).
Numa outra
perspectiva se colocam aqueles para quem, no regime anteriormente vigente, o
tipo de ilícito se reconduzia a uma mora qualificada no tempo (90 dias), sendo a
mora simples punida como contra-ordenação, ilícito de menor gravidade. O
legislador aditou agora, com a referida alteração legal, uma circunstância que,
por referir-se ao agente e não constituindo assim um "aliud" na punibilidade,
encontra-se no cerne da conduta proibida. Aditam, nesta linha de argumentação,
que não é o facto de o legislador afirmar que "só são puníveis se" que torna
liquida a existência de uma condição objectiva de punibilidade. É antes a
necessidade de o legislador pretender caracterizar uma determinada mora.
Nesta perspectiva, a caracterização do
facto ilícito criminalmente punível impõe agora a determinação que o agente não
entregue à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária
deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar pelo
decurso de prazo superior a 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da
prestação e desde que não tenha procedido ao pagamento da prestação comunicada à
administração tributária através da correspondente declaração, acrescida dos
juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após
notificação para o efeito.
Para os
defensores desta orientação, existe algo de novo no recorte operativo do
comportamento proibido violador do bem jurídico património fiscal e que se
traduz precisamente o facto de a Administração Fiscal entrar em directo
confronto com o eventual agente do crime. Em suma, o legislador até aqui
criminalizou uma mora qualificada relativamente a um objecto material do crime,
o imposto, atendendo aos fins deste. Agora, pretendeu estabelecer como crime uma
mora específica e num contexto relacional qualificado.
Consequentemente, concluem pela despenalização
(5) (6)
II.
Assumindo-se
que a questão nuclear que se coloca é a da interpretação da norma em apreço
temos por adquirido que a mesma deve emergir de dois eixos essenciais de análise
e à luz dos quais se devem extraír as necessárias ilações sobre aquela
interpretação. Tais linhas consubstanciam-se no teor do Relatório do Orçamento
Geral de Estado para 2007 e, essencialmente, na estrutura do crime de abuso de
confiança fiscal.
Naquele Relatório o
legislador estabelece uma distinção referindo que:- Num lado, situam-se os casos
em que a falta de entrega da prestação tributária está associada ao
incumprimento da obrigação de apresentar a declaração de liquidação ou pagamento
do imposto; e, no outro, os casos de não entrega do imposto que foi
tempestivamente declarado.
Entende o
legislador que no primeiro grupo há uma maior gravidade decorrente da «intenção
de ocultação dos factos tributários à Administração fiscal». Postura esta que já
não se verificaria na constelação em que a «dívida» é participada à
administração fiscal, isto é, nas situações em que há o reconhecimento da dívida
tributária, ainda que não acompanhado do necessário pagamento. Estando em causa
condutas diferentes, portadoras de distintos desvalores de acção e a
projectar-se sobre o património do Fisco com assimétrica danosidade social, elas
merecerão, de acordo com o citado Relatório, «ser valoradas criminalmente de
forma diferente». Acrescenta-se: «neste
sentido, não deve ser criminalizada a conduta dos sujeitos passivos que, tendo
cumprido as suas obrigações declarativas, regularizem a situação tributária em
prazo a conceder, evitando-se a "proliferação" de inquéritos por crime de abuso
de confiança fiscal que, actualmente, acabam por ser arquivados por decisão do
Ministério Público na sequência do pagamento do imposto».
Tal indicação
surge sob a epigrafe comum da "Agilização da actuação Administrativa na
tramitação de processos" e, no mesmo plano, em simetria com as medidas relativa
aos "bens a penhorar prioritariamente", ao "valor base dos bens imóveis para a
venda" e à caducidade.
Suportados na
letra da lei, mas fazendo apelo a um critério teleológico na sua interpretação e
com plena consciência de que o direito criminal se dirige á protecção de
valores, ou bens jurídicos, não vislumbramos uma outra intenção do legislador
que não a de evitar a criminalização de condutas que podiam ter um mero
tratamento de natureza administrativa. Então, a denominada proliferação de
inquéritos será evitada dando àquele que assumiu a sua obrigação declarativa
perante a Administração Fiscal a possibilidade de regularizar a sua situação
tributária.
Os elementos teleológico e
histórico convergem, assim, em abono de uma interpretação segundo a qual o
legislador terá pretendido descriminalizar o facto nos casos em que, tendo
havido declaração da prestação não acompanhada do pagamento, este vem a ser
efectuado após intimação da Administração para que o "indivíduo" regularize a
sua situação tributária.(7)
Pretendeu-se alcançar tal objectivo
fazendo surgir para Administração Fiscal a obrigação de notificar o contribuinte
em mora (e não em falta de declaração) e para este a condição de pagamento do
montante em falta como condição de não accionamento do procedimento criminal
pelo crime de abuso de confiança fiscal.
Perante uma vontade do legislador que, claramente, assume
o propósito de manutenção do recorte do ilícito típico, mas conjugando-o com a
possibilidade de o agente se eximir da punição pelo pagamento, não vislumbramos
como é que a letra ou o espírito da lei permitem a afirmação de que a conduta se
encontra descriminalizada. (8)
III
Numa visão
estruturalista do preceito, refira-se que a conduta incriminadora
consubstancia-se na não entrega à Administração Fiscal das quantias pecuniárias
envolvidas. Significa o exposto que a mesma conduta se traduz numa omissão pura
(9).
Na verdade, o
crime de abuso de confiança fiscal consuma-se com a não entrega dolosa no tempo
devido das quantias deduzidas pelo agente. O número 2.º do artigo 5.º do RGIT
esclarece que as infracções tributárias omissivas se consideram praticadas na
data em que termine o prazo para cumprimento dos respectivos deveres
tributários. (10)
Assim o desenho do crime perfilado no normativo em apreço
corresponde a um crime de mera inactividade e, ainda, a uma omissão pura ou
própria descrita autonomamente num tipo legal de crime (11) (12)
O que está em causa não é a mora, que
constitui uma mera condição de punibilidade, mas sim a conduta daquele que
perante a Administração Fiscal, agindo esta no interesse público, omite um dos
seus deveres fundamentais na sua relação com o Estado. (13) (14)
Consabido que o bem jurídico protegido constitui a base
reconhecida da estrutura e interpretação do tipo não se vislumbra como se pode
afirmar que a alteração legal em apreço significa uma modificação típica num
sentido descriminalizador. Isto quando é certo que, na mesma modificação
normativa, se deixam intocados os pilares do tipo legal (quais sejam o bem
jurídico; o objecto da acção; o autor da acção/omissão e o resultado concreto)
apenas se concretizando uma nova oportunidade que é dada ao arguido no sentido
de evitar o desencadear do procedimento criminal.
IV
A alteração
legal produzida, repercutindo-se na punibilidade da omissão e ligada, de forma
inextricável, ao tipo de ilícito é, todavia, algo que é exógeno ao mesmo tipo.
Importa, assim, caracterizar em termos dogmáticos a alteração produzida, o que
entronca directamente com a da distinção entre condição objectiva de
punibilidade e pressuposto processual.
Revisitando o que a propósito do tema oportunamente se
escreveu (15) e como referem Zipf e Maurach (16), o poder
punitivo do Estado é fundamentalmente desencadeado pela realização do tipo
imputável ao autor. Não obstante, em determinados casos, para que entre em acção
o efeito sancionador requer-se a verificação de outros elementos para além
daqueles que integram o ilícito que configura o tipo. Por vezes essas inserções
ocasionais da lei, entre a comissão do ilícito e a sanção concreta, inscrevem-se
no direito material - hipótese em que se fala de condições objectivas ou
externas de punibilidade -, noutros casos constituem parte do direito processual
e denominam-se pressupostos processuais.
As condições objectivas do punibilidade são aqueles
elementos da norma, situados fora do tipo de ilícito e tipo de culpa, cuja
presença constitui um pressuposto para que a acção anti-jurídica tenha
consequências penais. Apesar de integrarem uma componente global do acontecer, e
da situação em que a acção incide, não são, não obstante, parte desta acção.
Por seu turno, os pressupostos
processuais são regras do procedimento cuja existência se fundamenta na
possibilidade de desenvolver um procedimento penal e ditar uma sentença de
fundo. Como os pressupostos processuais pertencem exclusivamente ao direito
processual não afectam nem o conteúdo do ilícito, nem a punibilidade do facto,
limitando-se exclusivamente a condicionar a prossecução da acção
penal.
Refira-se que, para alguns - como
é o caso de Roxin (17) -, é elegível uma solução intermédia na destrinça.
Assim, entende-se ser preferível considerar que a consagração de um elemento ao
Direito material e, consequentemente, a sua eleição como condição de
punibilidade não depende do facto de estar desligado do processo, nem sequer de
qualquer uma conexão com a culpabilidade, mas sim da sua vinculação ao acontecer
do facto (solução proposta, essencialmente, por Gallas e Schmidhauser).
Sustenta-se, nesse seguimento, que as circunstâncias independentes da culpa
podem ser consideradas condições objectivas de punibilidade se estão em conexão
com o facto, ou seja, se pertencem ao complexo de facto no seu conjunto e onde
se inserem também reflexões de economia penal. Nesta lógica, os pressupostos
processuais são as circunstâncias alheias ao complexo do facto.
Schmidhauser, refere Roxin, (18) precisou
esta posição exigindo para o Direito material, e no que se reporta à condição de
punibilidade, que se trate de uma circunstância cuja ausência, já em conexão
imediata com o facto, tenha como consequência definitiva a impunidade do agente.
A conexão imediata com o facto existirá quando a circunstância correspondente
pertença á situação de facto ou quando teria de ser qualificada como resultado
do facto no caso de a culpabilidade se referir a ela.
Por seu turno, para Jeschek (19), as
condições objectivas de punibilidade são circunstâncias que se encontram em
relação directa com o facto mas que não pertencem nem ao tipo de ilícito, nem ao
tipo de culpa e de cuja presença depende a punibilidade do facto. Adianta este
Autor, com pertinência para o tema que se debate, que as condições objectivas de
punibilidade participam de todas as garantias do Estado de Direito estabelecidas
para os elementos do tipo, entre as quais a função de garantia do direito penal.
(20)
Estamos em crer
que é inequívoco o entendimento de que a verdadeira essência das condições
objectivas de punibilidade como categoria dogmática autónoma no marco dos
pressupostos materiais de punibilidade é, na perspectiva substancial, a sua
autonomização em relação á ilicitude. O que sucede dado que esta classe de
condições se coloca à margem da conduta ilícita e, consequentemente, a sua
verificação vem a colocar em relevo tão somente a questão da necessidade da
pena. Nessa sequência, e num plano de conceitos, os elementos do tipo de ilícito
e condições objectivas de punibilidade são noções que se excluem
mutuamente (21).
Como se
referiu, as condições objectivas de punibilidade são circunstâncias que se
encontram em relação directa com o facto mas que não pertencem nem ao tipo de
ilícito nem ao de culpa. Constituem pressupostos materiais da
punibilidade.
A origem histórica do
instituto reflecte a necessidade de conciliar exigências contrapostas. Por um
lado, existem desde sempre razões de conveniência prática e de oportunidade de
política criminal que levam a subordinar a efectiva punibilidade de alguns tipos
de comportamentos ao verificar de determinadas circunstâncias: proceder a uma
punição incondicionada pode em certos casos conflituar efectivamente com a
tutela de outros interesses merecedores de consideração ou, mais vulgarmente,
provocar inconvenientes superiores às vantagens que do sancionamento se retiram.
Por outro lado, vigorando em matéria penal o principio da legalidade, as razões
de conveniência ou de oportunidade não podem estar condicionadas ao poder
discricionário do juiz: o principio da legalidade impõe ao legislador a
tipificação expressa das circunstâncias capazes de influenciar as opções
relativas às concretas aplicações de pena (22).
Neste ponto de
vista, a introdução legislativa de condições objectivas de punibilidade
desdobra-se em duas funções: uma função de delimitação ou da redução da
relevância penal de determinados comportamentos e, simultaneamente, uma função
de garantia ligada ao respeito pelo principio da legalidade (23).
As condições
objectivas de punibilidade próprias (24) são puras
causas de restrição da pena, podendo ser perspectivadas como o contraponto
objectivo das causas pessoais de exclusão ou de anulação da pena. Isto porque
ainda que se verifiquem o ilícito e a culpa, o legislador rejeita, em
determinados casos, a necessidade de pena quando não se verifique uma
circunstância ulterior que possa referir-se ao próprio facto, ou à evolução
subjacente, e lhe confere uma maior significação na relação com o mundo
circundante. Como acentua Jeschek, o merecimento da pena pela prática do facto
implica, em principio, a necessidade da pena, sendo que circunstâncias existem
em que, antes que possa reconhecer-se a necessidade politico criminal da mesma,
deve produzir-se, além do mais, uma particular deterioração dos valores
protegidos pelo correspondente preceito penal.
São as circunstâncias que devem acrescentar à acção que
realiza um ilícito responsável para que se gere a punibilidade e que têm
subjacente uma ponderação de finalidades extrapenais que têm prioridade em
relação á necessidade da pena (25).
As condições
objectivas de punibilidade são, assim, circunstâncias que se situam fora do tipo
de ilícito e da culpa e de cuja presença depende a punibilidade do facto, ou
seja, são um pressuposto para que o actuar anti jurídico importe consequências
penais (26) (27). São condições em que uma ponderação das finalidades
extrapenais tem prioridade em face da necessidade da pena
Uma vez que não pertencem ao tipo não se requer que sejam
abrangidas nem pelo dolo nem pela negligência, A aparição das condições
objectivas de punibilidade é indiferente para o lugar e tempo do
facto.
As condições objectivas de
punibilidade participam de todas as garantias do Estado de Direito estabelecidas
para os elementos do tipo. Jeschek exemplifica com a aplicabilidade da função de
garantia da lei penal ou as exigências de prova sobre as mesmas condições
(28)
IV
O breve excurso
teórico ora elaborado habilita-nos a considerar que existe alguma confusão
conceptual na posição que apostrofa pela descriminalização.
Tal patologia resulta, desde logo, da circunstância de o
crime de abuso de confiança fiscal ser um crime omissivo puro que se consuma no
momento em que o agente não entregou a prestação tributária que devia, ou seja,
que se consuma no momento em que o mesmo não cumpre a obrigação tributária a que
estava adstrito.
Sendo este o tipo de
ilícito não se vislumbra o suporte da afirmação de que o mesmo foi afectado pela
alteração legal produzida quando é certo que esta consigna uma condição que é
exógena ao mesmo tipo.
É evidente o vício
da argumentação produzida que, com inconsistência teórica e ao arrepio do que é
entendimento doutrinário unitário, atribui à alteração legal introduzida reflexo
directo e imediato no núcleo do tipo de ilícito para, então, poder dar o salto
lógico, afirmando que a nova lei descriminalizou e, consequentemente, é
aplicável aos processos pendentes, descriminalizando as condutas praticadas.
(29)
Diferente é a conclusão se, configurada a alteração legal
como condição de punibilidade, se concluir que a mesma deixa intocado o tipo de
ilícito num crime que, previamente, se consumou.
Como se referiu, reconduzir ao núcleo da ilicitude e da
tipicidade o que são condições de exercício da acção penal, impressas com o
intuito confessado de atribuir uma última oportunidade ao agente antes de
desencadear o procedimento criminal, não está de acordo com o espírito ou a
letra da lei.
Assim, entendemos que,
perante esta alteração legal, nos encontramos perante uma condição objectiva de
punibilidade na medida em que se alude a uma circunstância em relação directa
com o facto ilícito, mas que não pertence nem ao tipo de ilícito nem à culpa.
Constitui um pressuposto material da punibilidade. (30) (31) (32)
Face ao exposto entende-se que a alteração produzida pelo
art. 95 da Lei n.º 53-A/2006 não implicou qualquer alteração nos elementos
constitutivos do crime previsto no artigo 105.º do RGIT (a não entrega da
prestação tributário retida no prazo legalmente fixado) que permaneceu
imodificado na sua tipicidade.
A
alteração legal produzida revela-se tão-somente como a previsão de uma outra
condição de punibilidade que deve ser equacionada na medida em que configure um
regime concretamente mais favorável para o agente.
V
A questão em apreço conjuga-se, assim, pela forma
superiormente exposta por Alimena (33). Refere o
mesmo Autor que é indubitável a premissa legal, em termos de sucessão temporal
de leis, que se revela na aplicabilidade a lei que é mais favorável ao
réu.
Todavia, adianta, essa é apenas uma
parte da questão pois que as disposições penais podem ser formadas por várias
componentes. Na verdade, as normas que prevêem os crimes são compostas por
várias partes. Algumas destas normas cindem-se em duas partes, sendo uma a
relativa ao preceito e, a outra, à punição. A parte constitutiva do preceito é
passível, por sua vez, de se subdividir conforme se refere aos elementos
constitutivos ou às circunstâncias do fato ilícito, conforme se refere ao
elemento material ou ao elemento psicológico do crime. Igualmente a parte que
prevê a sanção pode regular, muito para além da qualidade ou da medida da pena,
as condições de punibilidade
São
conhecidos os motivos pelos quais em sede de sucessão de leis se derroga o
principio da não retroactividade da lei penal quando a lei posterior é mais
favorável ao réu.
Observamos, assim, que
a consagração "ex novo" da existência de uma condição de punibilidade permite
concluir no sentido de a fazer aparecer como mais favorável em confronto com
aquela disposição de lei penal em que a punição do mesmo facto emergia
incondicionadamente.
Pode-se objectar
que, na sua essência, a subordinação da punição de um facto à presença de uma
condição de punibilidade não tem por finalidade, em princípio, o favorecimento
do réu. Todavia, não se pode ignorar que, embora a condição não seja emitida com
o propósito de favorecer aquele, o certo é que a situação que objectivamente se
configura é uma situação mais favorável para o eventual transgressor da norma
penal. Por outro lado, e ainda no seguimento do entendimento de Alimena, se a
lei posterior inova no confronto com a lei anterior no sentido de que considera
dever punir sob condição um facto que a lei revogada reprimia
incondicionalmente, é evidente que falta um interesse em punir quando não esteja
verificada a condição.
Na verdade, e
no que concerne á situação sob análise, foi intenção publicitada do legislador,
expressa de forma inequívoca na letra da lei, o objectivo de conceder uma última
possibilidade de o agente evitar a punição da sua conduta omissiva. A nova lei é
mais favorável para o agente pois que lhe proporciona a possibilidade de, por
acto dependente exclusivamente da sua vontade, preencher uma condição que
provoca o afastamento da punição por desnecessidade de aplicação de uma
pena.
A conclusão da aplicação da lei
nova é iniludível face ao artigo 2º nº 4 do Código Penal.
Em conformidade com o exposto, o Pleno das Secções
Criminais do Supremo Tribunal de Justiça, reunido em conferência, delibera na
procedência do recurso extraordinário para uniformização de jurisprudência
interposto pelo Ministério Público e, em consequência, fixar jurisprudência nos
seguintes termos:
-A exigência prevista
na alínea b) do nº4 do artigo 105 do RGIT, na redacção introduzida pela Lei
53-A/2006, configura uma nova condição objectiva de punibilidade que, por
aplicação do artigo 2 nº4 do Código Penal, é aplicável aos factos ocorridos
antes da sua entrada em vigor. Em consequência, e tendo sido cumprida a
respectiva obrigação de declaração, deve o agente ser notificado nos termos e
para os efeitos do referido normativo (alínea b) do nº4 do artigo 105 do
RGIT).
Igualmente se determina a
revogação da decisão recorrida e se ordena o reenvio, oportunamente, do processo
ao Tribunal da Relação de Coimbra a fim de que reveja a decisão recorrida de
acordo com a jurisprudência fixada
Dê-se
observância ao disposto no artigo 444.º do Código de Processo
Penal.
Sem
custas.
Supremo Tribunal de
Justiça, 9 de Abril de 2008
Santos
Cabral (Relator)
Oliveira
Mendes
Maia Costa
Souto de Moura
Pires da Graça
Raúl Borges
António Colaço
Carmona da Mota
Pereira Madeira
Simas Santos
Santos Carvalho
Henriques Gaspar
Rodrigues da Costa
Santos Monteiro
Arménio Sottomayor
Noronha do Nascimento
______________________________
(1) É a seguinte a redacção atribuída por aquele artigo
95 ao referido artigo 105 nº4 do RGIT "Os factos descritos nos números
anteriores só são puníveis se : a) Tiverem decorridos mais de noventa dias sobre
o termo legal do prazo de entrega da prestação b) A prestação comunicada á
Administração tributária, através da correspondente declaração, não for paga
acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável no prazo de trinta
dias após a notificação feita para o efeito.
(2) Os factos só são puníveis uma vez decorridos mais de
90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação
tributária.
(3) Conf. Ac de
21.02.2007, Proc. n.º 4086/06 Relator: Cons. Santos Cabral; Ac de 21.02.2007,
Proc. n.º 4097/07 Relator: Cons.Pires Salpico; Ac de 21.03.2007, Proc. n.º
4079/06 Relator: Cons. Henriques Gaspar; Ac de 31.10.2007, Proc. n.º 956/06,
Relator: Cons. Santos Carvalho; Ac de 14.07 2007, Proc. n.º 4459/06 Relator:
Cons. Sousa Fonte; Ac de 07.06.2007, Proc. n.º 2050/07 Relator: Cons. Oliveira
Mendes; Ac de 20.12.2007, Proc. n.º 3220/097-5, Relator: Cons. Simas
Santos.
(4) O entendimento subjacente
á orientação do STJ foi sufragado e seguido, entre outros, pelos seguintes
Acórdãos: Tribunal da Relação do Porto- 26/03/2007; 10/10/2007; 10/10/2007;
24/10/2007;Tribunal da Relação de Guimarães-11/07/2007 Tribunal da Relação de
Coimbra 14/03/2007;21/03/2007; Tribunal da Relação de Lisboa de
13/09/2007;18/09/2007;27/09/2007 e Tribunal da Relação de Évora de
29/05/2007.
(5) Na argumentação
expendida neste sentido, e em termos doutrinais, situa-se Taipa de Carvalho que,
em opúsculo publicado sobre o tema, considera que, embora seja irrelevante a
rigorosa qualificação dogmática (condição objectiva de punibilidade ou elemento
integrante do ilícito típico do crime de abuso de confiança fiscal) da nova
exigência da notificação do sujeito passivo tributário, esta exigência, e
contrariamente ao que tem sido entendimento doutrinal e jurisprudencial
unitário, constitui um elemento integrante do tipo de ilícito (ou ilícito
típico) do crime de abuso de confiança fiscal e não apenas uma condição
objectiva de punibilidade.
(6) Para o
mesmo Autor a dignidade penal, isto é, a ilicitude criminal da não entrega
tributária comunicada à administração fiscal, não está, numa perspectiva
teleológica-material, apenas na não entrega da prestação tributária mas também,
e ainda, na persistência do devedor tributário na omissão de entrega apesar de
se achar notificado para o fazer no prazo de trinta dias após a notificação.
Assim, e chegando à conclusão de que a lei nova, isto é, a Lei nº 53-A/2006, de
29 de Dezembro - e, concretamente, o seu artigo 95.º -, é rigorosamente uma lei
despenalizadora, e não tão somente uma "lex mellior", em sentido estrito (lei
que apenas estabelece um regime jurídico-penal concretamente mais favorável),
infere como consequência inevitável - por imperativo constitucional (CRP, artigo
29/4-2.a parte, a fortiori) e legal (ep, artigo 2.°/2) - que esta lei nova, cujo
texto legal está contido na (actual) alínea b) do nº 4 do artigo 105 do RGIT,
tem de ser aplicada a todos os factos (no caso em questão, a todas as omissões
de entrega de prestações tributárias que, embora não entregues, tenham
comunicadas à Administração Tributária) praticados (omitidos) antes da sua
entrada em vigor (antes de 1 de Janeiro de 2007).
Por seu turno, em termos jurisprudenciais, o Acórdão da
Relação do Porto de 6 de Junho de 2007, paradigma da orientação referida, aduz a
mesma ordem de argumentos produzida por aquele docente, considerando que não
parece que às circunstâncias que rodearam a alteração legal sejam absolutamente
alheias considerações de ilicitude. Com o que tal condicionalismo estaria
materialmente ligado à tipicidade e a apresentar-se, nessa linha, imprescindível
para que se confira relevância típica á conduta. Mais adianta, como pressuposto
argumentativo, que as condições objectivas de punibilidade participam de todas
as garantias do Estado de Direito impostas aos elementos do tipo (chamando à
colação Jeschek) e, sequencialmente, encontram-se sujeitas ao principio da
legalidade - cujo conteúdo essencial se traduz em não poder haver crime nem pena
que não resultem de uma lei prévia escrita e certa - e também ás suas
fundamentais implicações consubstanciadas na proibição de analogia e no
principio da proibição de retroactividade desfavorável.
Na mesma retórica argumentativa se inscreve o Acórdão da
Relação de Coimbra de 18 de Abril de 2007 afirmando, de forma assertiva, que
o legislador quis impor uma condição de punibilidade e,
como tal, afastou a possibilidade de punição para os casos
pendentes.
(7) Conf Costa Andrade e Susana Aires de Sousa em RPCC,
Ano 17, nº1
(8) Nesta perspectiva não
deixa de ser curiosa a transmutação do legislador que, perante uma construção
normativa passível de equívocos, veio publicamente assumir o papel de interprete
ensaiando uma interpretação autentica no comunicado de 07-02-02 do Ministério das Finanças e da
Administração Pública no qual se esclarece que.
Notícias vindas a público na imprensa podem
dar azo a uma leitura e interpretação erróneas da intenção do legislador na
alteração ao nº 4 do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), introduzida
pela Lei do Orçamento do Estado de 2007 (Lei 53-A/2006, de 29 de
Dezembro).
Vem assim
o Ministério das Finanças e da Administração Pública esclarecer os seguintes
pontos:
1. Esta
alteração não descriminalizou os crimes de abuso de confiança fiscal em termos
genéricos. Não o fez nem, com a referida alteração, se pretendeu fazê-lo; 2. O
Relatório da Lei do Orçamento do Estado de 2007 realça, no que respeita a esta
matéria, que a alteração em causa refere-se à «Despenalização da Não Entrega de
Prestação Tributária (Retenções de IRS/Imposto do Selo e IVA)», sendo apenas
essa a intenção do legislador. Efectivamente, essa alteração apenas abrange o
caso em que a existência da dívida fiscal é participada pelo próprio sujeito
passivo, através da correspondente declaração, que não foi acompanhada do
respectivo meio de pagamento; 3. Só neste caso, e apenas neste caso, é que
haverá lugar a uma «despenalização» nas situações em que o sujeito passivo
regularize a dívida em causa no prazo fixado, após uma notificação enviada ao
contribuinte para que ele proceda à regularização. Neste caso, a Lei passa a
considerar que existe apenas uma contra-ordenação para situações que antes eram
consideradas crime de abuso de confiança fiscal; 4. As alíneas a) e b) do nº4 do
artigo 105º do RGIT referem-se a duas situações diferentes, não devendo, por
isso, serem entendidas como cumulativas. Assim, no primeiro caso (alínea a) do
nº4 do artigo 105º do RGIT) trata-se de ocultação, que é sempre crime de abuso
fiscal. Já na alínea b) trata-se de atraso na entrega do valor declarado. E este
último caso apenas será considerado crime, caso essa entrega não ocorra no prazo
constante da notificação enviada ao sujeito passivo;5. A medida legislativa
introduzida pela Lei do Orçamento do Estado para 2007 visou não a despenalização
total dos incumprimentos, mas sim aliviar os Tribunais de situações de meros
atrasos nas entregas de imposto nos casos em que tenha havido uma declaração do
montante devido, sem o envio do respectivo meio de pagamento. Neste caso, como é
natural, justifica-se o envio de uma notificação especial para que seja feito o
pagamento em atraso.
(9)
Confrontar Susana Aires de Sousa, "Os Crimes Fiscais", pág. 123 e seguintes e
Nuno Lumbrales "O abuso de Confiança fiscal no Regime geral das Infracções
tributárias", Fiscalidade nº13/14, pág. 86 .
(10) Não se deixa de salientar a importância que assume a
questão de inserção da intenção de apropriação no tipo legal de crime em apreço
sendo certo que a mesma questão se situa fora do âmbito do presente recurso.Na
verdade, é certo que para alguns a infracção fiscal parece agora distanciar-se
do crime de Abuso de Confiança previsto no artigo 205.0 do CP, pois que a
ilegítima apropriação é um dos elementos típicos que encarna a violação da
relação de confiança no tipo base do Código Penal. Este consuma-se quando o
agente exterioriza, através de actos inequívocos, a inversão do título da posse
ou detenção, passando a comportar-se como dominus relativamente à coisa que
recebera a outro título.
Em sentido
distinto, argumenta-se no sentido de que a ideia de apropriação está ainda
presente no tipo legal de Abuso de Confiança Fiscal. Assim, e na medida em que
esta norma incriminadora pressupõe, a montante, a dedução de prestação
tributária pelo agente e, a jusante, a não entrega dolosa à administração fiscal
das mesmas prestações no prazo legalmente estabelecido, será difícil configurar
situações em que o agente não proceda àquela entrega sem que daí resulte uma
apropriação daquelas quantias. Isto sem prejuízo, obviamente, de se dever
concluir pela atipicidade da conduta nos extremos em que tal animus sibi rem
habendi não exista.
É exactamente nesta
orientação que se inscreve o Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 10 de
Janeiro de 2007 (Colectânea de Jurisprudência-Acordãos do STJ Ano XV Tomo I pag
157) ao referir que anterior:
I- É certo
que no regime anterior -artigo 27 do RJIFNA-o acento tónico da conduta do agente
recai na apropriação, enquanto que no actual se não utiliza essa expressão
II-Todavia, face á nova lei o regime continua a ser o mesmo III-Com efeito
embora se não faça referência expressa á apropriação ela está contida no
espírito do texto pois, se o agente não entrega á administração tributária as
prestações que deduziu e era obrigado a entregar, é porque se apropriou delas,
dando-lhe assim um destino diferente daquele que lhe era imposto por lei IVA
consideração da necessidade da verificação de tal elemento reconduz o tipo de
crime a uma exigência de dignidade penal e delimita a fronteira entre o
axiologicamente neutro (por exemplo a conduta contra-ordenacional) e o
relevante- e carente de tutela em termos penais.
(11) Susana Aires de Sousa, obra citada, pag 132
(12) Conforme Figueiredo Dias
(Direito Penal Parte Geral Tomo I pag 913), o crime de omissão reside na
violação de uma imposição legal de actuar, pelo que, em qualquer caso, só pode
ser cometido por pessoa sobre a qual recaia um dever jurídico de levar a cabo a
acção imposta e esperada. Por isso, de resto, ganha a questão de determinar o
círculo dos autores possíveis de um crime de omissão uma enorme importância não
só teórica, mas prático-normativa. Tanto mais quando a lei só numa minoria de
casos descreve, de forma integral, os pressupostos fácticos donde resulta o
dever jurídico de actuar; enquanto na generalidade deles se basta com uma
cláusula geral expressa no art. 10.°, n.º 2 CP em termos tais que: "quando sobre
o omitente recaia um dever jurídico que pessoalmente o obrigue a evitar [um
certo] resultado".
Mais se adianta que é
precisamente na diferença acabada de referir que uma parte da doutrina vai
buscar o fundamento para a distinção entre crimes de omissão puros ou próprios e
impuros ou impróprios (ou "comissivas por omissão"). Crimes puros ou próprios de
omissão seriam aqueles em que a PE referencia (expressamente) a omissão como
forma de integração típica, descrevendo os pressupostos fácticos donde deriva o
dever jurídico de actuar ou, em todo o caso, referindo aquele dever e tornando o
agente garante do seu cumprimento. Diversamente, delitos impuros ou impróprios
de omissão seriam os não especificamente descritos na lei como tais, mas em que
a tipicidade resultaria de uma cláusula geral de equiparação da omissão á
acção.
(13) Como se refere em acórdão
do Tribunal Constitucional de 20 de Janeiro de 2004 "continuam a ser elementos
constitutivos deste crime a existência de uma obrigação de entrega á
administração tributária de uma prestação tributária deduzida nos termos da lei
e a falta dolosa dessa entrega..... tem pois de tratar-se da falta dolosa de
entrega á administração fiscal de uma prestação.
(14) Fiel ao posicionamento que desde sempre defendeu em
relação ao recorte do tipo em apreço que lhe suscita fortes reservas em termos
de constitucionalidade, quanto mais não seja pela irrelevância ética da acção -
eventualmente despojada até do intuito apropriativo constante do tipo base do
Código Penal -, o Professor Costa Andrade ensaia, no estudo publicado com Susana
Aires de Sousa e já referido, uma novo travejamento dos elementos do tipo de
ilícito em face da alteração legal. Refere o mesmo Mestre que "....Um quadro à
vista do qual parece forçoso concluir que a desobediência á notificação da
administração para pagar aquelas prestações não só faz parte do ilícito criminal
como a completa"mais adiante refere "Nos casos em que as prestações declaradas
não foram entregues, a conduta típica analisa-se hoje: num primeiro momento na
não entrega das prestações e, num segundo, a desobediência á notificação da
administração tributária"
Tal posição
foge à insustentável aporia do entendimento de Taipa de Carvalho que, com o
intuito de fazer convergir a alteração legal em causa no campo da
descriminalização, recorre a uma indefensável integração da condição objectiva
de punibilidade no núcleo do tipo legal de crime.
(15) Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21/02/2007
processo 3086/06 Relator:- Santos Cabral
(16) Derecho Penal, Parte General, I volume, pag. 371e
seg,
(17) Fundamentalmente Roxin
defende que as condições objectivas de punibilidade - da mesma forma que as
causas de exclusão e levantamento da pena - não encontram o seu fundamento no
merecimento da pena e não se baseiam em critérios derivados da missão do direito
penal mas antes que se referem a critérios politico jurídicos gerais
independentes daqueles.
(18) Derecho
Penal, pag 988
(19) Tratado pag
503
(20) De tal pressuposto, e do
relativo á aplicação da lei mais favorável, arranca um dos argumentos esgrimidos
pelos defensores da despenalização. Tal só é possível pela consideração de que a
alteração legislativa não afecta somente uma condição de punibilidade exógena ao
tipo de ilícito e de culpa, e autónoma, mas que a aplicação do principio da lei
mais favorável se aplica á condição de punibilidade em plena paridade com os
restantes elementos do tipo que por esta forma eram abrangidos pela aplicação do
principio .
(21) No mesmo sentido,
Carlos Martinez Peres, Las Condiciones Objectivas de Punibilidad, pag. 85.
(22) Na doutrina
alemã releva o entendimento de que a exigência de uma condição objectiva de
punibilidade (em sentido próprio) exprime a necessidade da pena, a qual deve
adicionar-se ao merecimento da pena para que a conduta proibida possa
efectivamente ser castigada. Neste sentido se encontram Stratenwerth e Shonke/
Schroeder/ Lenckener.
(23) Conforme
Giovanni Fiandaca e Enzo Musco, Diritto Penale, Parte generale, pag 326 .
(24) Importa distinguir, como faz a
maior parte da doutrina, entre condições de punibilidade próprias e impróprias
sendo certo que estas configuram causas de agravação penal encobertas que
pertencem pela sua essência ao tipo de ilícito, mas que se configuram
formalmente como condições de punibilidade porque se pretendeu autonomizar das
exigências da relação dolosa ou imprudente. Na prática constituem restrições ao
princípio de culpabilidade por razões politico criminais - como o refere
Jeschek, Tratado, pag. 507.
À divisão
entre condições objectivas de punibilidade próprias e impróprias contrapõe a
doutrina italiana a distinção entre condições extrínsecas e intrínsecas, sendo
certo que aquelas constituem elementos que não afectam a vulneração do bem
jurídico protegido pela norma em que estão englobados; limitam-se a reflectir
motivos de oportunidade ligados a um interesse externo alheio ao interesse
tutelado pela figura delictiva. Pelo contrário, fala-se de condições intrínsecas
para referir as circunstâncias que qualificam ou actualizam a lesão do interesse
protegido, a qual já se tinha produzido, implícita ou potencialmente, com a
realização dos elementos do tipo (conf. Carlos Martinez Peres, "Las Condiciones
Objectivas de Punibilidad", pag 47).
(25) Na doutrina alemã assume relevância o entendimento
de que a condição objectiva de punibilidade exprime a necessidade da pena a qual
deve acrescentar-se ao merecimento da pena para que a conduta possa
efectivamente ser castigada. Em sentido contrário se pronuncia Roxin para quem
as condições objectivas de punibilidade não encontram fundamento no merecimento
da pena não se baseiam em critérios derivados da missão de Direito penal mas sim
em critérios político jurídico gerais independentes daqueles
.
(26) Reinhart Maurach e Heinz Zipf
Derecho Penal I volume pag 373 e seg.
(27) Em sentido diferente Gunther Jakobs Derecho Penal
paga 401 e seguintes para o qual as condições de punibilidade condicionam a
ilicitude ou a própria tipicidade penal sendo a sua função reflectir a
materialização do resultado.
(28)
Delimitando a figura das condições objectivas de punibilidade em relação a
figuras afins dir-se-á que as mesmas se distinguem do tipo de ilícito uma vez
que são alheias ao ilícito. Estas condições situam-se á margem da conduta
ilícita e, consequentemente a sua verificação vem colocar em relevo somente a
questão da necessidade da pena. Assim, e no plano conceptual, elementos do tipo
de ilícito e condições objectivas de punibilidade excluem-se
mutuamente.
Num outro pano se situa a
distinção com as causas pessoais de exclusão da pena com as quais as condições
objectivas e punibilidade se situam em intima ligação pois que em ambos os casos
falamos de factos situados fora do ilícito e da culpa e, como tal, equiparados
na estrutura da teoria jurídica do delito. Porém, diferentemente das condições
objectivas de punibilidade que condicionam em geral e abstracto a aplicação da
pena ao permitir fundamentar a punibilidade de um facto em si mesmo merecedor de
pena, as causas pessoais de exclusão de pena produzem inversamente o efeito de
impedir a imposição da pena a uma pessoa concreta por um facto típico, ilícito e
culposo e, inclusive, geralmente punível, de não o ser em virtude da especial
previsão legal da qualidade pessoal exonerante.
Por seu turno, as condições de procedibilidade ou
pressupostos processuais, diferentemente do que acontece com as condições de
punibilidade, não propõem qualquer vinculação com o facto ilícito
fundamentando-se em considerações jurídico criminais de variada procedência a
sua verificação e não se relacionando com qualquer contraditoriedade á ordem
jurídica pois que a sua ratio se fundamenta em razões utilitárias que tornam
conveniente a perseguição processual de uma conduta delitiva. Como refere Erika
Mendes de Carvalho (Revista Electrónica de Ciência penal e Criminologia
07-10-2005) não é tarefa fácil distinguir entre as condições objectivas de
punibilidade e condições de procedibilidade. No que respeita a estas últimas
pode-se dizer que condicionam unicamente o início do procedimento e que entre
elas se encontra, por exemplo, a denuncia e querela. Por seu turno, as condições
objectivas de punibilidade são factos objectivos que condicionam a punibilidade
do delito com base em considerações político criminais.
No que concerne às consequências, os pressupostos de
natureza processual impedem que se dite uma sentença sobre o fundo da causa de
modo a que a resolução judicial que declara a sua inexistência não se vê
afectada pelo caso julgado material. Por seu turno a ausência de uma condição
objectiva de punibilidade determina um pronunciamento sobre o fundo,
absolutório, que se vê afectado pelo caso julgado material.
Stratenwerth (Derecho Penal, pag. 73) refere, ainda, que
as condições objectivas de punibilidade, as causas pessoais que excluem a
punibilidade e as causas que deixam sem efeito a punibilidade, pertencem, em
conjunção com a adequação típica, a ilicitude e a culpa, aos pressupostos
materiais de punibilidade, ou seja àqueles pressupostos que condicionam a
imposição de uma pena. Destes distinguem-se os pressupostos formais de
punibilidade que condicionam a perseguibilidade penal e que somente se referem á
possibilidade de existência do processo penal
Para Dalitala, o que denomina condições de
perseguibilidade estão integradas por verdadeiros actos jurídicos destinados ao
procedimento penal, enquanto que as condições de punibilidade não são actos, mas
factos jurídicos que não respeitam ao processo (Il fatto pag
106).
(29) Causa perplexidade o facto de, não obstante a
manifesta sedimentação jurisprudencial do Supremo Tribunal de Justiça no que
respeita ao tema em apreço, ainda serem proferidas decisões judiciais ao arrepio
daquele entendimento uniforme deste Tribunal, levando a desigualdades gritantes
no tratamento jurídico de situações análogas em manifesta antítese com o
principio fundamental da segurança jurídica dos cidadãos na aplicação do direito
(30) Confr. Jeschek Tratado de
Derecho Penal pag 506
(31) Como
se referiu diferencia-se o conceito em apreço com o relativo ao pressuposto
processual. Na verdade, na condição de punibilidade expressa-se o grau
específico de violação da ordem jurídica enquanto no pressuposto processual
responde a circunstancia que se opõe ao desenvolvimento do processo penal. A
ausência do primeiro conduz á absolvição e a do segundo ao
arquivamento.
Por qualquer forma, quer em
relação à condição objectiva de punibilidade quer em relação ao pressuposto
processual estamos em face, na asserção de Bulow (citado por Figueiredo Dias),
de institutos cujo conteúdo contende com o próprio direito substantivo. Tal
sucede na medida em que a sua teleologia e as intenções jurídico-criminais que
lhe presidem têm ainda a ver com a efectivação de punição que nesta mesma
encontram a sua razão de ser, devendo beneficiar do tratamento mais
favorável.
(32) As condições de punibilidade tomam, no rigor das coisas,
um sentido de funcionalismo normativo, como elemento de ligação entre a
dogmática do facto e a política criminal (Figueiredo Dias, "Direito Penal, Parte
Geral", 2004, p. 622).
Não fazendo parte
da acção, integram todavia o complexo facto e configuram condições de que
depende a aplicação de uma sanção penal (a punição), mas estão fora do perímetro
de delimitação da infracção penal enquanto categoria autónoma de tipo de ilícito
e de culpa. Integrando o complexo facto-condições, assumem, ainda, dimensão
material, pela inf1uência ou consequência que têm na construção e integração dos
pressupostos da punição, mas não contendem com a natureza do crime, nem com
implicações, sequências e consequências no plano das relações e
criminalização-descriminalização quando se sucedam diversas condições e
punibilidade (confrontar Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21 de Março
de 2007 Relator Henriques Gaspar).
(33) Francesco Alimena, "Le Condizioni di Punibilita",
pag. 237 .
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