Na tramitação da questão do aborto/interrupção voluntária da gravidez houve um «processo político» (formulação da pergunta, acórdão do TC, referendo). Um «processo legislativo» (aprovação da Lei nº 16/2007 de 17/4 na AR e, como seu regulamento, a Portaria nº 741-A/2007 de 21/6).
Pode seguir-se agora nos Tribunais um «processo judicial» (casos concretos de aborto, inconstitucionalidades ou ilegalidades). 
Um artigo da autoria de Francisco Henriques das Neves,  Juiz de Direito Jubilado e publicado no Diário Insular, de 12.09.2007.

REGULAMENTAÇÃO DA LEI DO ABORTO
SUSCEPTIVEL DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E ORGÂNICA
NO CONTINENTE E REGIÕES AUTÓNOMNAS  

Na tramitação da questão do aborto/interrupção voluntária da gravidez houve um «processo político» (formulação da pergunta, acórdão do TC, referendo). Um «processo legislativo» (aprovação da Lei nº 16/2007 de 17/4 na AR e, como seu regulamento, a Portaria nº 741-A/2007 de 21/6). Pode seguir-se agora nos Tribunais um «processo judicial» (casos concretos de aborto, inconstitucionalidades ou ilegalidades). É nesta perspectiva que vão as notas que seguem.   

1) A codificação do aborto no Código Penal face à Constituição

A Lei 16/2007 introduziu no Artº 142º/1 Código Penal (CP) uma nova alínea (e) segundo a qual não é punível a interrupção voluntária da gravidez efectuada em estabelecimento de saúde oficial ou oficialmente reconhecido quando «For realizada, por opção da mulher, nas primeiras 10 semanas de gravidez».

Sucede porém que esta norma não vem acompanhada de qualquer justificação, isto é, não traz consigo qualquer causa de exclusão da ilicitude, a integrar na previsão do Artº 31º/1/2 CP. Sendo notório que, quer no acórdão do Tribunal Constitucional, quer na campanha do referendo, muitas foram as causas de justificação invocadas. Só que nenhuma delas ou uma que a todas englobe transitou para o Código Penal. A pergunta (política) do referendo foi inserida sem tratamento (jurídico) de inserção.

Com a Constituição (CRP) no seu vértice, o aborto configura no Código Penal uma triangular pirâmide jurídica na qual o bem jurídico protegido é sempre o mesmo, a vida humana do embrião ou feto (nascituro no direito civil), incluindo nas primeiras dez semanas de gravidez (Artº 24º/1 e Artº 68º/3 CRP).

Na face A da pirâmide situa-se o aborto doloso punível com a pena de prisão de 2 a 8 anos (Artº 140º/1 CP), moldura que pode diminuir (140º/2/3) ou aumentar (Artº 141º) consoante o caso.

Na face B está o aborto autorizado, mas com causa de justificação codificada. Está nas alíneas a/ b/ c/ d/ do Artº 142º/1 CP: aborto terapêutico, eugénico e sentimental.

A norma constitucional que autoriza é a contida no Artº 18º nº 2 CRP.

Na face C fica agora o aborto autorizado, mas sem causa de justificação codificada.

Normas constitucionais violadas por acção: Artº 24º/1 e Artº 68º/2/3.

Norma constitucional violada por omissão: Artº 18º/2.

Norma penal violada por omissão: Artº 31º nºs 1 e 2 CP.

A nova Lei desloca subtilmente o bem jurídico protegido de norte para sul, do «embrião nascituro» para a «opção da mulher». Só que este pretenso «direito de opção» não existe nem na Constituição, nem na lei da família para assim poder funcionar como alternativa, como causa de justificação, para efeitos do Artº 18º/2 CRP e Artº 30º/1/2 CP. Esta "opção da mulher" trata-se de uma simples escolha entre a gravidez ou não gravidez, entre a vida ou não vida do nascituro, ditada tanto em motivação razoável, como neutra ou perversa. Tal "opção da mulher" tem a natureza de um pedido, senão mesmo de uma ordem que a aborturiente dá ao Estado para que este a aborte, ordem que o Estado logo manda cumprir, verificadas apenas duas circunstâncias, uma de tempo (até às dez semanas) e outra de lugar (local oficial ou autorizado). Mas clandestino ou autorizado aborto é sempre aborto para o «embrião nascituro», a sua destruição. No final de contas é o próprio Estado a violar a sua própria Constituição como se do seu cumprimento estivesse isento.  

O novo Código Penal até pode seguir as mais modernas orientações europeias e a Constituição encontrar-se desfasada no tempo quanto a esta matéria. Mas - bem ou mal -  a Constituição é o baluarte que temos. E quando a força política se impõe à viva força à força da Constituição então é a própria segurança jurídica dos cidadãos que está em causa. É que, como diz o ditado, «quem faz um cesto faz um cento...»

O referendo não é meio de revisão constitucional.                                       

2) A forma constitucional de regulamento da lei 16/2007 (o decreto)

Quando no passado dia 17 de Abril foi publicada a Lei 16/2007, esta logo preceituava no seu Artº 8º que: «O Governo procede à regulamentação desta Lei no prazo máximo de 60 dias».(http://dre.pt/pdf1sdip/2007/04/07500/24172418.PDF)

Intuitivamente ficou-se então aguardando o respectivo decreto regulamentar, suposto que assinado pelo Ministro da Justiça (dado a conexão com o Código Penal), pelo Ministro da Saúde (dado a logística) e pelo Ministro das Finanças (dado os milhões de euros). Tudo nos termos dos Artºs 112º/6, 199º/c e 201º/3 da Constituição).  

Com promulgação pelo PR e referenda do PM.

Sucede porém, que no dia 21 de Junho surge publicado no Diário da República, como regulamento da Lei, a Portaria nº 741-A/2007 assinada unicamente pelo Ministro da Saúde. (http://www.apf.pt/pdf/portaria_741_2007.pdf)

A segunda parte do Artº 112º/6 da CRP dispõe efectivamente que os regulamentos do Governo revestem a forma de decreto regulamentar quando tal seja determinado pela lei que regulamentam...

Mas aqui importa saber se essa «determinação» tem de ser expressa, estar implícita ou resultar da natureza da matéria em causa. Da letra do Artº 8º da Lei 16/2007 não resulta efectivamente expressa determinação. Mas já se afigura implícita no sentido global da Lei, quando esta apenas determina que são objecto de regulamentação por portaria as matérias referidas no Artº 2º nº 2 e no Artº 4º nº 2 o que pressupõe a contrario sensu outra forma de regulamento para toda a restante matéria.

Aliás a sensação que fica do texto da portaria 741-A é que este fora inicialmente concebido para decreto e que o seu Anexo VI, com 25 artigos, é que seria a tal portaria das condições técnicas e logísticas, a que se refere o Artº 4º nº 2 da Lei.   

Mas, para além destes indicadores o realmente determinante é a natureza da matéria. É que não estamos aqui a tratar de caça e pesca, sobreiros e eucaliptos, feiras e mercados, festas e romarias. Estamos a cuidar de bens eminentemente pessoais, estamos em sede de direitos, liberdade e garantias. Na verdade, quando uma portaria consigna o direito da mulher à livre escolha do estabelecimento de saúde oficial (Artº 3º/1); o direito de se fazer acompanhar (Artº 5º); o destino dos seus dados pessoais (Artº 9º); o Estatuto dos estabelecimentos de saúde oficiais (Artº 13º) e dos reconhecidos (Artº 14º e 15º); a atribuição da competência para a auditoria, inspecção e fiscalização (Artº 23º), e sobretudo quando altera a própria Lei, alargando o dever de sigilo aos que «com eles colaborem», como o faz no Artº 10º relativamente ao Artº 5º da lei, e quando impõe aos objectores de consciência obrigações não contidas na Lei, como o faz nos nºs 3 e 4 do Artº 12º, relativamente ao Artº 6º da lei, então representa-se claro que a portaria está a desenvolver direitos, liberdades e garantias constitucionais previstos nos Artº 41º/6 e Artº 64º/1 CRP, a partir da Lei 16/2007, mas cuja forma de o fazer é o decreto-lei (Artº 198º/1/c) ou pelo menos o decreto regulamentar (Artº 112º/6). Com promulgação pelo PR e referenda do PM. 

Como refere o Prof. José Oliveira Ascensão (O Direito - Introdução e Teoria Geral, 2ª Ed. da Fundação Gulbenkian, § 148/IV): «A Portaria generalizou-se em Portugal como acto do Governo, não obstante a sua duvidosa base constitucional, pois pareceria dever-se seguir a fundamentação em fonte hierarquicamente superior. Não obstante acabou por se criar um verdadeiro costume a fundamentar essa prática».

Realmente a «portaria» está hoje graduada quase a final, em 15º lugar, na categoria dos actos normativos e de conteúdo genérico, (Artº 8º alínea p) da Lei nº 74/98 de 11/11, republicada agora com a Lei nº 42/2007 de 24 de Agosto). (http://dre.pt/pdf1sdip/2007/08/16300/0566505670.PDF)   

 Conjugado com os «princípios gerais» da Lei 16/2007 - termo preambular da própria portaria 741/A - esta portaria 741/A é assim susceptível de inconstitucionalidade formal e orgânica, por violação de algumas das normas contidas nos Artºs 41º/6 e 64º/1 (direitos, liberdades e garantias), 112º/6 (decreto), 198º/1/c (desenvolvimento), 199/c (boa execução da lei), 201º/3, (assinatura PM), 229º/2 CRP (audição sempre) e ainda no Artº 8º/t do Estatuto da RAA (consulta obrigatória).

Excepto quanto ao seu Apenso VI das técnicas e logísticas.  

3) A portaria 741/A sem alcance para as Regiões Autónomas

 Por outro lado, que uma portaria não é lei geral da república é ponto assente.

Na sua redacção anterior o Artº 112º/5 da CRP preceituava: «São leis gerais da república as leis e os decretos-lei cuja razão de ser envolva a sua aplicação sem reservas a todo o território nacional e assim o decretem».

Esta redacção não transitou para o actual texto, mas para o caso a noção é a mesma. Aliás, uma portaria nem sequer acto legislativo pode ser (Artº 112º/1).

 A portaria 741-A do Ministério da Saúde, nenhuma referência faz às Regiões Autónomas dos Açores e da Madeira. Assinada apenas pelo Ministro da Saúde, no âmbito do Ministério da Saúde, independentemente do conteúdo administrativo que disponha, não tem «fôlego» para chegar às Regiões Autónomas. E ainda que alguém, qual longa manus, lhe pretendesse imprimir esse alcance, deparar-se-ia à chegada com a portagem constitucional do Estatuto Politico - Administrativo da Região onde, no caso dos Açores, a saúde e a segurança social constituem «matérias de interesse específico» da Região, com expressão na alínea t) do seu Artº 8º, cujo corpo consagra ainda - e isto é importante -  a prévia consulta obrigatória por parte dos órgãos de soberania (Artº 229º nº 2 CRP).(http://www.alra.pt/estat.pdf) .

 Neste quadro a portaria 741-A/2007 regulamenta a Lei apenas para o Continente.

Cada órgão administra aquilo, cuja administração lhe pertence.

Mas então quid juris quanto à regulamentação da Lei nº 16/2007 no tocante às Regiões Autónomas?  

Quanto à Madeira, a portaria regional nº 71/2007 de 13 de Julho da SRAS remete as eventuais interessadas para linha telefónica nacional disponibilizada pelo Ministério da Saúde. (http://www.gov-madeira.pt/joram/1serie/Ano%20de%202007/ISerie-061-2007-07-13sup2.pdf).

Quanto aos Açores a questão mostra-se solucionada pela Portaria Regional nº 51/2007 de 1 de Agosto da SRAS (com declaração de rectificação nº 4/2007 de 9/8), portaria esta que, com várias adaptações, «aplica» na ordem jurídica regional a portaria nº 741-A do Ministério da Saúde.

(http://jo.azores.gov.pt/JO/Serie+I/2007/Série+I+Nº+31+de+1+de+Agosto+de+2007/Portaria+Nº+51+de+2007.htm).

Só que este procedimento pode vir a ter-se como inadequado. É que a portaria regional ao transcrever, ao «transpor» a portaria do Ministério da Saúde para a ordem jurídica autónoma, está juridicamente como que ela própria a regulamentar para a Região a Lei nº 16/2007 da Assembleia da República. O que se tem por vedado, visto que as regiões autónomas só podem «regulamentar as leis emanadas dos órgãos de soberania que não reservem para estes o respectivo poder regulamentar» (Artº 227º/1/d CRP). Ora é o caso, visto que a Lei 16/2007 é clara no seu Artº 8º ao reservar para o Governo central essa tarefa: «O Governo procede à regulamentação da presente Lei no prazo de 60 dias».  

Por outro lado, sendo caso disso, sempre a forma adequada seria o decreto regional (Artº 232º/1 CRP e Artº 33º/1/a), Artº 34º/1 e Artº 61º/1 do Estatuto).  

4) Uma lei e três regulamentos

Para que o Artº 8º da Lei 16/2007 se mostre devidamente cumprido afigura-se que de duas uma: 

Ou o legislador governamental, ouvindo previamente os órgãos próprios de governo regional nos termos constitucionais (Artº 227º nº 1 v) e Artº 229º nº 2), regulamenta toda a matéria a nível nacional (continente, Açores e Madeira) e teremos uma Lei e um único Regulamento; ou então, no tocante às Regiões Autónomas, remete o poder regulamentar, no todo ou em parte, para as respectivas Assembleias Legislativas Regionais, para que estas decidam em conformidade com o seu Estatuto e o interesse específico da Região, caso em que teremos uma lei com três regulamentos. 

Remissão sem risco de «inércia» ou «cristalização» diferente do que se passa a nível nacional. O princípio constitucional vigente é da cooperação e não o da desconfiança.

Sendo que o denominado «interesse especifico» não é mera questão jurídica mas coisa bem real no terreno. Com efeito, encaminhar uma paciente vg entre as ilhas das Flores, Faial e Terceira, não é bem a mesma coisa, quanto a milhas, horas, custos e meios do que deslocar idêntica paciente vg entre Melgaço, Monção e Valença.

Porém, nenhum destes caminhos - em que com total transparência nada se «furta aos requisitos e controlos específicos da produção legislativa» -  se mostra seguido. Ainda assim - bem ou mal - o regulamento da Lei 16/2007 está feito e em vigor no Continente e na RA dos Açores. Mas afiguram-se nítidas as fraquezas de forma constitucional para assegurar caminho. Altas figuras do Estado podem a todo o tempo requerer a declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade (Artº 281º/2 CRP).

E a todo o tempo sempre os Tribunais lá estarão para, nos casos concretos suscitados, aplicar ou recusar em conformidade, (Artº 280º CRP).

Francisco Henriques das Neves

(Ex-Juiz de Direito das comarcas da Ilha das Flores e de Angra do Heroísmo. Jubilado)

Comentarios (4)

... : RICARDO VIEIRA : http:// Este endereço de email está protegido contra spam bots, pelo que o Javascript terá de estar activado para poder visualizar o endereço de email Quero felicitar pelo texto e a argumentação jurídica referida. A constitucionalidade da Lei é mais que duvidosa. Há ainda um outro aspecto "estranho" na referida Lei n.º 16/2007.É que ela determina que cabe ao Serviço Nacional de Saúde organizar-se de modo a garantir a possibilidade de interromper a gravidez no prazo determinado. E Serviço Nacional de Saúde tem um sentido constitucional e legal (Base XII da Lei n.º 40/90) abrangendo todos as instituições e serviços oficiais prestadores de cuidados de Saúde dependentes do Ministério da Saúde. A mesma lei de bases refere que nas Regiões Autónomas a política de Saúde é definida e executada pelos órgãos de governo próprio. Ou seja, pelo próprio texto da Lei de 2007 em interpretação sistemática, não restam dúvidas de que não foi determinada nenhuma obrigação aos órgãos de governo próprio da Regiões Autónomas nem aos serviços regionais sobre garantia da realização das interrupções voluntárias da gravidez na Madeira e nos Açores!.... Melhores cumprimentos Ricardo Vieira 17.Setembro.2007 ... : cinthia andreza casas bom!a lei sobre o arboto deveria ser bem diferente, muitas adolescentes q são estrupadas engravidam...e c/ certeza ela deveria tirar essa criança, pois isso não aconteceu porque ela quiz, e ela tem uma vida toda pela frente...e o homem q fez isso vai sair impuni e sem assumir essa criança...pois o juiz demora muito para resolver essa situação, e acaba se passando 9 meses e o bebê nascendo...a justiça deveria ser bem mais rápida e agil... 25.Setembro.2007 ... : Jane Mary : http:// Este endereço de email está protegido contra spam bots, pelo que o Javascript terá de estar activado para poder visualizar o endereço de email Esta lei jamais deverá ser aprovada. Estamos vivendo momentos de grandes contradições. Falamos em combater a violência no mundo, e votamos numa lei tão absurda, que mata os indefesos. Ainda que seja estupro, se desejamos combater a violência temos que começar por aqueles que não podem defender-se. Nos casos de estupro, a mulher sofre duas grandes violências, além do trauma do ato violento do estupro, a interrupção da vida que poderá gerar traumas bem mais sérios na mulher submetida ao aborto, É uma grande frustração para a mulher que além de correrem sérios riscos de morte, fica gravado em seu inconsciente o fato de ter ceifado aquela vida. Como mães, temos que defender nossos filhos, e como donas do nosso corpo porque não evitamos, existe os preservativos para evitar a gravidez indesejada. Sou a décima filha, imaginem se minha mãe tivesse realizado o aborto, com certeza eu teria escorrido pelos ralos. Estamos na era das altas tecnologias e continuamos agindo como nas comunidades primitivas. Se alguém pode nos incomodar ou nascer diferente tem que morrer. Na região Espartana se nascesse uma criança em situações semelhantes, segundo eles, para não contaminarem as novas gerações, eram entregues aos anciãos para decidirem o seu destino. Estes anciões subiam a um monte e atiravam as crianças morro abaixo, se não morressem do impacto da queda, eram devoradas pelos animais. Portanto, se a Constituição garante o direito à vida, porque insistimos em criar leis que violam esse direito sagrado? Urge que o Estado faça valer este direito. Porque não criar mecanismos para que essas mulheres sejam assistidas, trabalhadas psicologicamente. Se não podem assumir com a responsabilidade de criar, ou não querem ficar com seus filhos, doem, existem tantos casais ansiosos para adotar. Rogamos a Deus para que os Senhores Juristas e Magistrados sejam iluminados no momento de suas decisões. Atenciosamente Jane 06.Outubro.2007 ... : Jane Mary : http:// Este endereço de email está protegido contra spam bots, pelo que o Javascript terá de estar activado para poder visualizar o endereço de email Esta lei jamais deverá ser aprovada. Estamos vivendo momentos de grandes contradições. Falamos em combater a violência no mundo, e votamos numa lei tão absurda, que mata os indefesos. Ainda que seja estupro, se desejamos combater a violência temos que começar por aqueles que não podem defender-se. Nos casos de estupro, a mulher sofre duas grandes violências, além do trauma do ato violento do estupro, a interrupção da vida que poderá gerar traumas bem mais sérios na mulher submetida ao aborto, É uma grande frustração para a mulher que além de correrem sérios riscos de morte, fica gravado em seu inconsciente o fato de ter ceifado aquela vida. Como mães, temos que defender nossos filhos, e como donas do nosso corpo porque não evitamos, existe os preservativos para evitar a gravidez indesejada. Sou a décima filha, imaginem se minha mãe tivesse realizado o aborto, com certeza eu teria escorrido pelos ralos. Estamos na era das altas tecnologias e continuamos agindo como nas comunidades primitivas. Se alguém pode nos incomodar ou nascer diferente tem que morrer. Na região Espartana se nascesse uma criança em situações semelhantes, segundo eles, para não contaminarem as novas gerações, eram entregues aos anciãos para decidirem o seu destino. Estes anciões subiam a um monte e atiravam as crianças morro abaixo, se não morressem do impacto da queda, eram devoradas pelos animais. Portanto, se a Constituição garante o direito à vida, porque insistimos em criar leis que violam um direito sagrado? Urge que o Estado faça valer este direito. Porque não criar mecanismos para que essas mulheres sejam assistidas, trabalhadas psicologicamente. Se não podem assumir a responsabilidade de criar, ou não querem ficar com seus filhos, doem, existem tantos casais ansiosos para adotar. Atenciosamente Jane 05/10/07 06.Outubro.2007

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