A (in)coerência das Leis que aí vêm
Por Juiz Dr. Francisco Henriques das Neves

1. O ALINHAMENTO DA CONSTITUIÇÃO, DO CÓDIGO CIVIL E DO CÓDIGO PENAL NO SENTIDO DA DEFESA DA VIDA HUMANA DO NASCITURO

No plano naturalístico a vida corresponde a um segmento de recta entre dois pontos: o momento da concepção e o momento da morte. Segmento que o direito acompanha paralelamente. Vida e direito como as duas linhas de um comboio. Com efeito,

a) A CRP consagra no seu Artº 24º/1 que «a vida humana é inviolável». E no seu Artº 68º/3 que «as mulheres têm direito a especial protecção durante a gravidez». Ao proteger a «gravidez» a Constituição está a proteger dois bens jurídicos inerentes. 1) O direito da mulher a esse estado; 2) A vida do feto ou embrião que, na terminologia do direito se designa nascituro.

b) O Código Civil preceitua que os nascituros concebidos já podem ser perfilhados pelo pai (Artº 1855º CC). Podem adquirir por doação (Artº 952º CC). Têm capacidade sucessória (Artº 2033º/1 CC). E podem beneficiar por testamento de herança ou legado (Artº 2240º/2 CC). A concretização destes direitos cíveis na esfera do nascituro depende do seu nascimento (Artº 66º/2 CC). Assim se ele morrer ou alguém o matar antes, estes direitos ficam prejudicados.

c) Na mesma linha de protecção o Código Penal que pune o aborto doloso (Artº 140º/1). Seja na vida real o caso da Joaquina (nome fictício) que planeou a sua gravidez, está de seis semanas e tudo a correr bem. O pai já perfilhou o nascituro e um parente até já lhe fez doação de um apartamento. Porém, um antigo namorado ciumento formulou o desígnio de a fazer abortar por qualquer meio. O que concretizou às oito semanas de gestação.

Ora ninguém contesta a pena de 2 a 8 anos de prisão prevista para este aborto doloso. Com efeito, mostram-se aqui violados diversos valores: 1) O direito da mulher ao seu estado de gravidez; 2) A vida humana do nascituro; 3) O direito diferido do nascituro à perfilhação e à doação; 4) O direito do pai a perfilhar; 5) O direito do familiar a doar. Por aqui se vê também que, mesmo no aborto/IVG- interrupção voluntária da gravidez, não está em causa somente a "opção da mulher". E já agora, mesmo essa opção nem sempre existe. Aquele slogan "aqui mando eu" que as mulheres ostentam na barriga aquando das manifestações é só meia verdade. Muitas delas não conseguem engravidar.

2. O REFERENDO NÃO É MEIO DE REVISÃO CONSTITUCIONAL. A CONSTITUIÇÃO NÃO AUTORIZA A MORTE DO NASCITURO SEM CAUSA

A Constituição tem de ser interpretada verticalmente em coerência e não em sentido inclinado à esquerda ou à direita consoante critérios de oportunidade.

A Constituição está como estava.

O referendo não constitui meio de revisão constitucional.

O Tribunal Constitucional analisou a matéria e decidiu não haver impedimento constitucional a que tal pergunta se fizesse aos Portugueses.

Mas o Tribunal Constitucional ainda não se pronunciou sobre as soluções concretas que agora vierem a ser adoptadas na Assembleia da República (Artº 115º/3 CRP).

Sendo que as novas leis terão de poder circular por dentro das artérias e veias do corpo constitucional sem as corromper.

Da Constituição que proclama «erga omnes» que a vida é inviolável e das normas do Código Civil que lhe asseguram os mencionados direitos, ainda que diferidos, resulta que a vida humana dos nascituros se encontra legal e constitucionalmente protegida a todo o tempo e em qualquer lugar.

O novo conceito do referendo «opção da mulher» visa exactamente a morte do nascituro São situações incompatíveis dentro do mesmo normativo constitucional.

No entanto a própria Constituição prevê estas situações de conflito e provê um meio de as resolver: o estatuto da colisão de direitos previsto no seu Artº 18º e no Artº 355º CC.

Mas para que a vida humana do nascituro ceda e prevaleça o direito de «opção da mulher» será necessário que a nova lei tipifique quais as causas de exclusão da ilicitude ou da culpa, dentre as previstas no Código Penal. No mínimo uma presunção do estado de necessidade desculpante, sujeito a ilisão pelo Ministério Público.

O conceito «gravidez» - como as tais linhas de um comboio -  encerra dois elementos intrínsecos ambos tutelados pelo direito: 1) O nascituro; 2) A progenitora.

Relativamente à progenitora o conceito do referendo «opção da mulher» pela IVG corresponde no processo à «pretensão» e os conceitos «estabelecimento autorizado» e «dez semanas» são meras «circunstâncias» de lugar e tempo, mas não constituem «causa justificativa» da morte do nascituro.

Se o Código Penal vier a tolerar a morte do nascituro até ás dez semanas sem qualquer justificação, senão o arbítrio de uma mulher que se rejeita a ser mãe, então seria como se a pergunta referendada tivesse sido esta: «Concorda com a morte do nascituro, se realizada, por opção da progenitora, nas primeiras dez semanas, em estabelecimento de saúde legalmente autorizado, sem qualquer justificação e sem qualquer punição?»

Mas nem a pergunta foi esta nem o resultado do referendo tem força vinculativa para se assumir como «justificação do facto».

Sem causa de exclusão da ilicitude ou da culpa as normas contidas nos Artº 140º (aborto doloso) e 142º (aborto por opção), ambas do Código Penal ficariam incoerentes entre si, porquanto a primeira protege a vida humana do nascituro a todo o tempo, inclusive nas primeiras dez semanas. Já a segunda autoriza a morte do nascituro durante as primeiras dez semanas sem qualquer justificação jurídico-penal. Daqui parecendo resultar a inconstitucionalidade de uma das normas. Afigurando-se que na do segundo caso (Artº 142º). Ou será que na do primeiro (Artº 140º)?

3. A CONFIDENCIALIDADE DO ACTO E A APOLOGIA DO ABORTO

O aborto é em princípio um acto privado levado a cabo às ocultas de familiares, parentes, amigos, colegas e vizinhos. Ou pelo menos enquanto clandestino assim seria.

As motivações que levam à sua prática serão as mais diversas, no que a vida é fértil.

Compreensíveis umas (desemprego, acabar curso, imaturidade, desavenças, dívidas, doença). Neutras outras (apetece-me, porque sim, simples altercação, por dá cá aquela palha). Ocultas algumas (esconder a paternidade biológica, recusar a doação, repudiar o legado, a sogra não deu o carro prometido, ufanar-se na televisão).

Realizado agora nos serviços públicos ou autorizados aí se deve respeitar a privacidade e a confidencialidade do acto. Será certamente nesse sentido a vontade da generalidade das pacientes.

Só que o sigilo clínico apenas vincula os seus profissionais.

Nada impede alguma mulher de, ao sair do serviço «autorizado» falar numa conferência de imprensa, expor as suas motivações e fazer público elogio do aborto. E que a seguir, a coberto da liberdade de expressão, continue na imprensa escrita, nos comícios e nas escolas perante a juventude a fazer o "esclarecimento" intelectual da IVG, seus casos virtuais e até como extorquir vantagem.

E que mais tarde repita outro e outro aborto e a mesma propaganda. E se alguém bem intencionado faz alguma observação ainda se sujeita a ser enxovalhado a pretexto de que a censura em Portugal já acabou.

Ora será necessário ter em conta a sensibilidade da Opinião Pública nesta matéria.

A nova lei terá de prover em conformidade.

Talvez o enquadramento das pacientes no mesmo dever se reserva.

Há quem entenda que basta a livre «opção da mulher», que esta não tem que revelar as suas motivações. Erro. Se não as tiver que revelar lá dentro, nada impede que as não venha revelar cá fora. E por outro lado como é que as estatísticas respondiam a quais as causas do aborto em Portugal? E como é que a Segurança Social se programava para atacar a raiz das suas causas sociais? E o tratamento médico ao caso indicado?

4. A IVG ÀS 11, 12, 14, 18 SEMANAS. BLOQUEIO LEGAL

Ainda recentemente se iniciou no Parlamento um debate sobre a corrupção.

Matéria que até parece uma nossa fatalidade colectiva.

Espera-se que o vírus não entre agora neste novo campo.  

Tem-se questionado porquê a IVG às dez semanas e não às dez semanas e um dia. Trata-se de uma questão de segurança jurídica. Como nos outros casos já previstos no Código Penal. E como noutros casos do sistema jurídico atento razões psico-biológicos (por exemplo, idade núbil aos 16 anos, maioridade aos 18).

Mas agora a questão é outra.

É que até aqui os casos de IVG já previstos no Código Penal são levados a cabo em serviços de saúde oficiais com garantia de observância dos pressupostos legais. Todavia o referendo ao remeter para estabelecimentos «autorizados» parece estar a apontar para clínicas privadas portuguesas, espanholas ou outras que aqui se venham a instalar. Clínicas que naturalmente visam o lucro na concorrência. E agora a questão é esta: acalmada a discussão e entrando-se na fase de rotina, uma clínica «autorizada» passar a fazer aborto às 11, 12, 16, 18 ou mais semanas e o caso ser denunciado às autoridades judiciárias. E depois como é que se prova? Há mulheres que escondem a gravidez até quase o fim do tempo. O acto é revestido de confidencialidade. A mulher até assinou papel dizendo-se de 8 semanas. O corpo clínico solidariza-se. O produto fetal foi eliminado. Ecografia? Mas se esta entretanto levou sumiço? Ou se é uma qualquer ecografia de 8 semanas verdadeiras (mas de outra pessoa como sendo desta) que fica no processo clínico? A Lei terá de bloquear a possibilidade destas situações ocorrerem. Já que difícil será bloquear que alguém de uma clínica «autorizada» tenha às ocultas um elo de ligação com uma "clínica" clandestina.

5. ABORTO ILEGAL: PENA DE UM MÊS A TRÊS ANOS

Finalmente uma palavra quanto ao aborto clandestino. Já vimos ilustres juristas defender na imprensa escrita a redução da pena. Discorda-se dessa posição. O aborto legal foi instituído exactamente para combater o aborto clandestino. Diminuir agora a pena seria dar um sinal de tolerância ao aborto clandestino e seus agentes. A pena para o aborto ilegal deve manter-se exactamente como está. De resto sabe-se da prática forense que esta pena de prisão de um mês até três anos é normalmente suspensa na sua execução ou substituída por multa. Mas também se deve assumir com clareza que, se na vida real caso algum ocorra que, pela sua gravidade e consequências uma pena concreta de prisão efectiva seja a adequada e necessária, se deve aplicar em conformidade.

Aborto (termo popular) ou IVG- interrupção voluntária da gravidez (termo erudito)  são eufemismos da mesma realidade jurídica : a morte (matada) do nascituro.

Com maior ou menor «densidade» todos nós já fomos nascituros.

Serão realmente de grande importante as leis que pós-referendo aí vêm.

Aguarda-se a sua coerência jurídico-constitucional.

FRANCISCO HENRIQUES DAS NEVES
JUIZ
Também publicado in DIÁRIO INSULAR | ANGRA DO HEROÍSMO | 10.03.2007

Comentarios (10)

... : JP Muito bem. 12.Março.2007 ... : PHPG Caro Amigo Caro colega Concordo com o que expôs!! Só uma sociedade doente, perto da auto-extinção, não proibe a morte dolosa e culposa dos fetos! E se proibir, tem de ser consequente. Mas, se até Nietzsche avisou que o niilismo aí vinha (estava ele no séc. XIX)! Oxalá o Direito e a Ética consigam evitar a extinção da civilização europeia, curando a sua "doença social", em que até a vida humana é consciente e intencionalmente secundarizada! 12.Março.2007 ... : Tristona mas Bom, pouco importada com a categorização de "doente social", com o aplauso do "muito bem" (que soa como o censurado (?!) aplauso dos defensores do "sim" no referendo após a vitória da sua opção) ou com a desclassificação (para não ser antipática...) a que me vota com orgulhoso despudor o ilustre subscritor do artigo que está na base deste comentário, tenho apenas a referir que, salvo o respeito devido (que é como quem diz, salvo o respeito que me merece quem se dá ao dito...) tenho a lamentar que no confronto de normas se tenha deliberadamente omitido que: - também aos nascituros não concebidos podem ser doados bens (art. 952º, nº1, do Código Civil); - também os nascituros não concebidos têm capacidade na sucessão testamentária ou contratual (art. 2033º, nº2, al. a), do Código Civil); - também os nascituros não concebidos podem beneficiar de legado ou herança (art. 2240º). Também nestes casos, sucedendo que o concepturo morra ou que alguém o mate antes (v.g., pílula do dia seguinte), estes direitos ficarão prejudicados ... quem se insurge ou insurgiu?! Quanto ao caso da Joaquina, não vislumbro que estranheza possa causar o facto de a vida intra-uterina (que é do que falamos quando falamos de aborto, pois que a partir do momento em que se possa falar de vida humana é outra a incriminação em causa, como não ignorará por certo o ilustre autor do artigo) continuar a ser protegida em termos de punir o "ex-namorado ciumento" que resolve dolosamente determinar-lhe um aborto. Parece-me pois que subjaz ao artigo em causa, desde logo e por um lado, o inconformismo relativamente ao facto de o Tribunal Constitucional ter permitido a pergunta do referendo (pois não restarão grandes dúvidas de que todas as questões aqui levantadas foram já objecto de análise nessa sede), por outro, um sentimento que opto por não classificar (pois que só devo ser antipática com quem conheço) mas que fica claramente expresso no revivalismo do slogan do "aqui mando eu", conjugado com a sarcástica referência à dificuldade que algumas mulheres têm em engravidar, culminando na afirmação (no mínimo fácil) de que há quem aborte por "dá cá aquela palha (sic.)". 12.Março.2007 ... : NHF : http://-- Tanto se quiz reduzir a "coisa" o embrião/nascituro das "mulheres" contido no Artº 142º do Código Penal (na versão que aí vem) que «sem dar por ela» se reduziu também a "coisa" o embrião/nascituro das mães contido no Artº 140º do Código Penal. Uma mulher pode dizer hoje branco e amanhã preto. Mas a Lei não. A Lei tem de ser coerente geral e abstracta. 12.Março.2007 ... : Tristona mas Ocorreu manifesto lapso na transposição do texto antecedente. Os pontos de interrogação vieram substituir algumas aspas ou reticências. Julgo contudo que se perceberá pelo menos que não tenho assim tantas dúvidas ... (reticências). 12.Março.2007 ... : Administrador In Verbis Tristona mas "non troppo": Tal tem a ver com alguns caracteres que não são reconhecíveis quando um texto é "colado" a partir de uma determinada formatação ou processadores de texto. Certamente que com a sua autorização (ainda que não expressa), procedi à rectificação manual a partir do backoffice, nos caracteres de aspas e reticências para que o texto seja entendível. 12.Março.2007 ... : Francisco H. Neves : http://-- "Despacho de aclaração" do autor do artigo inicial relativamente ao douto terceiro comentário supra: 1) NASCITUROS E CONCEPTUROS É realmente consabido que tanto os nascituros concebidos (nascituros stricto sensu), como os nascituros não concebidos (concepturos) têm capacidade sucessória, podem beneficiar por testamento, adquirir por doação nos termos das citadas normas do Código Civil. Porém, só os nascituros concebidos são seres humanos concretos, certos e determinados, existentes, já susceptíveis de morte morrida ou morte matada. E daí o alinhamento constitucional e penal na sua protecção. Enquanto os concepturos são ainda seres humanos abstractos, virtuais, incertos, inexistentes, insusceptíveis de morte morrida ou matada. E daí o estarem fora do referido alinhamento. Um exemplo para acompanhar a ideia: Na doação a um nascituro o outorgante dirá: dou a minha casa ao filho que resultar da actual gravidez de "Patrícia". (Sendo que "Patrícia" tem 20 anos de idade está comprovadamente grávida de n dias ou n semanas). Na doação a um concepturo dirá o outorgante: dou a minha casa aos filhos que "Susana" vier a ter. (Sendo que "Susana" é ainda uma menina de 7 anos de idade). 2) O ELEMENTO ESSENCIAL NO CRIME DE ABORTO PASSOU DO «EMBRIÃO» PARA A «OPÇÃO»? Quanto ao caso da «Joaquina» e do «namorado ciumento». Primeira situação: A jovem «Joaquina» (nome fictício) tem uma ligação efectiva com «Nero» (nome fictício), de que resultou uma gravidez agora nas seis semanas. Durante algum tempo hesitaram entre manter ou não a gravidez até que ela optou pelo aborto/IVG o que ela concretizou às oito semanas em hospital público. Tudo legal ao abrigo do Artº 142º do Código Penal (na versão que aí vem). Segunda situação: Entretanto «Joaquina» e «Nero» desavieram-se e findaram a relação. Mais tarde «Joaquina» veio a casar com «António» (nome fictício) de quem está agora grávida de seis semanas e o casal muito feliz. Entretanto o seu antigo namorado «Nero» veio a saber e, ciumento formulou o desígnio de a fazer abortar de novo, o que concretizou às oito semanas, mediante ofensas corporais. O casal ficou muito triste e deduziu queixa em Tribunal contra «Nero» a quem imputa a autoria material de um crime de aborto pp. pelo Artº 140º/1 CP. Porém, o Advogado de «Nero» contesta a acusação alegando que afinal até às dez semanas o embrião não tem «densidade» humana, não tem sensibilidade, nem órgãos definidos, que é em suma uma mera «coisa» e juntou documentação e pareces nesse sentido produzidos pelos ilustres mentores do «SIM» aquando da campanha do referendo. E agora como vai apreciar o Tribunal? 3) NA MEDIDA DAS DEZ SEMANAS QUAL DAS DUAS NORMAS DO CODIGO PENAL É QUE INCONSTITUCIONAL: A DO ARTº 140/1 (ABORTO DOLOSO) OU A DO ARTº 142º (ABORTO POR OPÇÃO)? Tudo quanto se disse, aquando do referendo, acerca da natureza do embrião no aborto opção/IVG é também aqui válido para o embrião no aborto doloso? Ou será que o elemento essencial no crime de aborto passou do embrião para a opção (consoante voluntária ou dolosa) do agente? Mas se passou para a opção isso não contraria a doutrina tradicional que considera o embrião como o bem jurídico protegido? E a Constituição o que é que considera: a opção ou o embrião? E sendo o embrião então há dois embriões diferentes: um protegido na vida e outro tolerado na morte? Nesse caso qual duas normas, na medida do até das dez semanas, é que é a (inc)constitucional: A contida em cima no Artº 140º/1 CP ou a contida em baixo no Artº 142º CP (na versão que aí vem) ? 4) CAUSAS QUE EXCLUEM A ILICITUDE E A CULPA Bem, a «Joaquina» pode ter as opções que entender segundo os seus interesses, dizer aqui branco e ali dizer preto e até alternar. Mas a Lei não. A Lei tem de ser coerente, geral e abstracta. E definir com clareza se protege a opção ou o embrião. No caso presente cremos que existe um alinhamento da Constituição - Código Civil - Código Penal no sentido da defesa da vida humana dos embriões, para dessa feita se assegurar a vida humana das pessoas. Destruindo os embriões humanos destroem-se a curto prazo as correspondentes pessoas humanas. A Constituição proclama que a vida humana é inviolável não distinguindo se de embriões humanos ou de pessoas humanas, a todos protege globalmente. Não obstante não raro ocorre na vida real um homem matar outro homem e nada lhe acontecer por ter agido em legítima defesa. É que aí há uma causa de exclusão da ilicitude e da culpa: a legítima defesa (Artº 31º e seg. Código Penal). 5) O ESTADO DE NECESSIDADE DESCULPANTE Afigura-se que o grande problema jurídico na Lei da IVG que aí vem é faltar-lhe uma causa de exclusão da ilicitude e da culpa, uma justificação do facto. Sustentaram os mentores do «SIM» que as mulheres que recorrem ao aborto é porque têm sérias razões para isso. Ora aí está! Então se assim é, parece que a solução poderia passar por introduzir no Código Penal uma presunção do estado de necessidade desculpante (Artº 35º CP) a favor dessas mulheres. Ficaria salvaguardada a coerência jurídico-constitucional e inibia-se quem estivesse fora desse âmbito. *** Passou a fase da expressão política do referendo. Estamos na fase da expressão jurídica. A pergunta do referendo tem natureza política. Cumpre dar-lhe agora tratamento jurídico. Jurídico puro. 15.Março.2007 ... : Tristona mas "non troppo" Não há qualquer pureza jurídica no artigo em causa, conforme se depreende das motivações que o mesmo escancara. Se de direito exclusivamente se tratasse o comentário seria garantidamente diverso. Quanto à aclaração, lamentável mas nada estranhamente, baralhando para voltar a dar nada se acrescentou ou retirou ao objecto daquela. 15.Março.2007 ... : PHPG Tristona: Os ilicitos culposos de aborto, de homicidio, de ofensas simples à integridade física ou de injúrias devem ser proibidos? Sim ou não? Só uma sociedade doente, perto da auto-extinção, não proibe a morte dolosa e culposa dos fetos! 17.Março.2007 ... : carol Estou fazendo um trabalho sobre esse isso, adorei a matéria,queria saber se assim como os direitos o nascituros tem deveres essa pergunta foi feita a min e nao tive resposta 11.Abril.2007

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