No referendo ao aborto, agendado para 11 de Fevereiro, a pergunta em causa corresponde a uma despenalização porque consiste em juntar mais uma às excepções já previstas na lei, como escreveu a Dra Edite Estrela ?

Mas não são tais "excepções" apenas exclusões da ilicitude ?
Qual será então o conceito jurídico até às 10 semanas se a proposta referendária vencer ?
Não será um vazio jurídico, melhor, a liberalização, já que «no vazio não existe causa de exclusão porque inexiste o que excluir» ?

As questões supra, são enunciadas num post da autoria do Dr. Guerreiro Cavaco [link para o Blog Opus], que se passa parcialmente a transcrever:

Página 31 do semanário Sol [30/12/2006]. Assina a ilustre dra Edite estrela um artigo de opinião sob o título "O referendo e a IVG". Escreve a ilustre deputada do Partido Socialista ao Parlamento Europeu, entre outras coisas, o seguinte:

«O que está em causa não é a liberalização nem sequer a descriminalização do aborto. Devemos ser rigorosos com as palavras. O que está em causa é juntar mais uma às excepções já previstas na lei, em que a IVG não é penalizada. A isto chama-se despenalização». Posteriormente cita Zita Seabra em 1984, quando afirmou que um Estado civilizado não pode colocar à mulher e cidadã a bárbara escolha entre levar até ao fim uma gravidez forçada ou ir para a prisão cumprir uma pena por aborto.

(...) Quando Edite Estrela escreve, e bem, que se deve ser preciso nas palavras, entendo que também se deve ser preciso nos conceitos. Ora, que sucede nas várias alíneas do artigo 142.º do Código Penal ? São previstas nessas alíneas várias causas de exclusão da ilicitude. É na e pela exclusão da ilicitude que a mulher não é punida. É assim permitido na lei o aborto ético, eugénico e terapêutico.

Mas não pode nunca Edite Estrela dizer que o que se pretende é juntar mais uma às excepções já previstas. É um erro tremendo o que escreve. Não se pretende juntar mais uma excepção. Não, o que se pretende é trazer algo que a lei jamais permitiu: o critério social.

E trazer o critério social significa isto: doravante e se o SIM vencer não existirão causas justificativas para a realização do aborto. Qualquer causa é permissiva do acto. E isto significa a liberalização do aborto até (somente) às 10 semanas. Depois das 10 semanas existirão causas de exclusão da ilicitude.

E porquê liberalização ? O aborto não é crime ? É e continuará a sê-lo. Mas até às 10 semanas existe um vazio jurídico. Logo, mutatis mutandis, no vazio não existe causa de exclusão porque inexiste o que excluir. (...) Assim e na precisão de conceitos, falaremos de liberalização do aborto até às 10 semanas e despenalização depois destas em determinadas circunstâncias porque, atente-se, excluída que seja a ilicitude.

Cita Zita Seabra. Zita Seabra mudou de partido e, mudou de opinião. Citar Zita Seabra em 1984 é ignorar Zita Seabra em 2006. Não faz sentido. Absolutamente nenhum. E é escolhida uma frase que também carece de sentido. Pergunto (perante a frase que escreve) : Um Estado que não liberalize ou despenalize o aborto é tido por bárbaro ? Logo, bárbaros são aqueles que se opõem à realização do aborto ? Ai sim ? E civilizados os que defendem o aborto ? Curioso ... (...) E também não é verdade o que disse Zita Seabra em 1984. Sabe Edite Estrela quantas mulheres foram presas por aborto até hoje ?? Eu respondo, Nenhuma! Zero! Nenhuma mulher foi presa pela prática do aborto (...)».

O QUE DIZ A LEI

CÓDIGO PENAL - CAPÍTULO III
Causas que excluem a ilicitude e a culpa
Artigo 31º
Exclusão da ilicitude
1 - O facto não é punível quando a sua ilicitude for excluída pela ordem jurídica considerada na sua totalidade.
2 - Nomeadamente, não é ilícito o facto praticado: a) Em legítima defesa; b) No exercício de um direito; c) No cumprimento de um dever imposto por lei ou por ordem legítima da autoridade; ou d) Com o consentimento do titular do interesse jurídico lesado.

Artigo 142º
Interrupção da gravidez não punível
1 - Não é punível a interrupção da gravidez efectuada por médico, ou sob a sua direcção, em estabelecimento de saúde oficial ou oficialmente reconhecido e com o consentimento da mulher grávida, quando, segundo o estado dos conhecimentos e da experiência da medicina:
a) Constituir o único meio de remover perigo de morte ou de grave e irreversível lesão para o corpo ou para a saúde física ou psíquica da mulher grávida;
b) Se mostrar indicada para evitar perigo de morte ou de grave e duradoura lesão para o corpo ou para a saúde física ou psíquica da mulher grávida e for realizada nas primeiras 12 semanas de gravidez;
c) (*) Houver seguros motivos para prever que o nascituro virá a sofrer, de forma incurável, de grave doença ou malformação congénita, e for realizada nas primeiras 24 semanas de gravidez, comprovadas ecograficamente ou por outro meio adequado de acordo com as leges artis, excepcionando-se as situações de fetos inviáveis, caso em que a interrupção poderá ser praticada a todo o tempo;
d) (*) A gravidez tenha resultado de crime contra a liberdade e autodeterminação sexual e a interrupção for realizada nas primeiras 16 semanas.
2 - A verificação das circunstâncias que tornam não punível a interrupção da gravidez é certificada em atestado médico, escrito e assinado antes da intervenção por médico diferente daquele por quem, ou sob cuja direcção, a interrupção é realizada.
3 - O consentimento é prestado:
a) Em documento assinado pela mulher grávida ou a seu rogo e, sempre que possível, com a antecedência mínima de 3 dias relativamente à data da intervenção; ou
b) No caso de a mulher grávida ser menor de 16 anos ou psiquicamente incapaz, respectiva e sucessivamente, conforme os casos, pelo representante legal, por ascendente ou descendente ou, na sua falta, por quaisquer parentes da linha colateral.
4 - Se não for possível obter o consentimento nos termos do número anterior e a efectivação da interrupção da gravidez se revestir de urgência, o médico decide em consciência face à situação, socorrendo-se, sempre que possível, do parecer de outro ou outros médicos.
(*) Redacção da Lei nº 90/97, de 30-07

APONTAMENTOS DE DIREITO PENAL (FDUC)
«A  um facto típico está indiciado um juízo de ilicitude, ilicitude formal, no sentido de que aquilo que se fez é algo que contraria a ordem jurídica na sua globalidade, é algo que é contrário à lei. Mas este juízo de ilicitude indiciado pela tipicidade pode ser excluído, e é excluído pela intervenção relevante das chamadas causas de exclusão da ilicitude ou causas de justificação. Estas são causas, que visam excluir a ilicitude do facto típico; visam dizer que aquele facto, que é típico, é aprovado pela ordem jurídica porque é um facto que está justificado. Mas um facto justificado, não deixa por esse facto de ser um facto típico. Portanto um facto justificado permanece típico - tão só se exclui a ilicitude.
Um facto, ainda que justificado, não deixa de ser típico, porque os factos, ainda que aprovados pela ordem jurídica (factos cuja ilicitude esteja excluída) não são valorativamente neutros.
A própria função que o tipo deve desempenhar inculca a que se faça uma análise tripartida do facto punível, com as categorias da tipicidade, de ilicitude e da culpa. E isto porque o juízo que é dado sobre a tipicidade de um facto que acaba por ser justificado é um juízo que não volta atrás: o tipo tem uma função de apelo, desde logo pelos fins das penas, visível em cada tipo legal de crime, quer-se dizer com isto que o legislador quando tipifica comportamentos o faz com uma determinada intenção"
 

Comentarios (4)

... : Ricardo S : http://legalices.blogspot.com/ A questão afugura-se pertinente. Penso que a resposta dependerá da forma como será abordada a alteração legislativa (se vencer o "sim"). Desconheço a proposta, mas penso que passará pela alteração do artigo 142º do Código Penal ("inerrupção da gravidez não punível"): ou pela alteração do seu nº 1; ou pela adição de um artigo. Neste caso estaremos, na minha perspectiva, perante uma exclusão da ilicitude. 04.Janeiro.2007 ... : Santinho Antunes : http://defensoroficioso.blogspot.com Caro Dr. Guerreiro Cavaco, considero que a sua opinião constitui um alerta muito relevante para quem vota sim, como é o meu caso. Permita-me partilhar duas visões distintas que poderão ser feitas, com a devida vénia por outras opiniões mais informadas e entendidas, quanto às consequências da ?vitória? do sim no próximo dia 11 de Fevereiro: 1-A visão social: considero que o sim irá contribuir para acabar com a prática de abortos em Portugal em condições desumanas e nada higiénicas, efectuadas por alegados ?médicos?, circunstância que colocava sempre em causa a própria grávida e evitar ainda deslocações furtivas das jovens a Espanha. Certo é que nunca poderemos contar com o apoio do Estado para subsidiar jovens casais com filhos, como hoje ouvi no telejornal que a Alemanha iria fazer com subsídios de 25000,00? por casal! 2-A visão jurídica: Concordo com o Dr. Guerreiro quando diz que a despenalização do aborto até às dez semanas sem mais, será uma autêntica liberalização. Ora, porque não aproveitar o seu alerta e criar condições para que a prática até às dez semanas seja antes uma exclusão da ilicitude. Pois vejamos, como referiu e muito bem, será apenas necessário a demonstração da simples vontade da mulher grávida para que o aborto lhe seja concedido. Mas não podemos deixar que tal facilidade seja utilizada como método contraceptivo. Tal circunstância colocaria a parturiente numa situação de risco o que constitui uma autêntica violação do direito à vida da mesma, situação deverá ser tutelada, atribuindo às próprias instituições hospitalares o dever de fiscalizar o uso abusivo desta prática não a promovendo em caso de risco. Esta possibilidade de fiscalização e ?negação? obrigatória evitaria igualmente a comercialização da prática do aborto por clínicas privadas que não aderissem a esta condição. Lembro ainda que o filho não é gerado sozinho. Não deverá o aborto ser apenas efectuado com autorização do pai? Em conclusão, deverá ser concedido apenas uma oportunidade para a mulher abortar, a qual deverá ser acompanhada da sua manifestação de vontade nesse sentido, com o consentimento do pai. Deverá ainda ser o seu nome incluído numa lista que será apenas acedida pelos hospitais e médicos que efectuarem esta prática, a qual deverá ser respeitada sob pena de a prática constituir um ilícito para profissionais, instituição e grávida. Esta não será certamente a melhor solução para resolver uma provável ?vitória? do sim, mas sim o ?alimentar? de uma discussão que tem de ser realizada AGORA! Não podemos avançar para um referendo sem saber as consequências de cada uma das escolhas! Não falo apenas consequências para o feto e para a grávida mas para a nossa sociedade! Espero ter contribuído de alguma forma para esta discussão, deixando desde já os meus sinceros cumprimentos ao Dr. Guerreiro por despertar esta discussão. 04.Janeiro.2007 ... : Ricardo S : http://legalices.blogspot.com/ Pois... já nem se fala no Pai. Mas a verdade é que também contribuíu para a concepção. Não tem direitos neste caso? Sem dúvida que a decisão final e última terá que ser da mulher, mas não se deverá dar algum poder de manobra ao Pai? Imaginemos que um casal "perfeitamente normal" engravida sem quererem e a mulher decide abortar. Mas o Pai quer ter o filho. Quid juris? Claro que, quando se pensa em aborto (legal ou ilegal), pensamos logo nas mães solteiras, sem condições para criar um filho, etc. Mas que posição tomar nestes casos? 05.Janeiro.2007 ... : Manel de facto, são abordadas duas questões que muitos até têm medo de tocar, desviando-se: 1º - Não se trata de despenalização, mas liberalização que pode conduzir ao uso do aborto como contaceptivo de recurso; 2º - E o pai? Se a mãe quer abortar, poderá fazê-lo sem contar com a opinião do pai; se a criança nasce, o pai tem responsabilidades, como é óbvio. Seria interessante um movimento de «pais contra o aborto». 12.Janeiro.2007

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