A lei não identifica qual a coima que deve ser liquidada nem o respectivo valor e os senhores juizes devem fazer recurso à interpretação extensiva, aplicar uma coima indeterminada e apreciar factos onde não não figura uma condição objectiva de punibilidade, na medida em que o procedimento de natureza fiscal emergente da nova lei não foi cumprido...
Não seria mais consentâneo com o princípio da legalidade e das garantias constitucionais inerentes à qualidade processual do arguido, determinar-se o arquivamento dos autos, disso dar conhecimento à administração fiscal e estes encetarem as diligências que entenderem necessárias, perante o novo enquadramento juridico-penal. Tanto mais que, nada impede que os mesmo factos, sejam novamente apreciados, já que o juiz ao determinar o arquivamento dos autos, não conhece do mérito, arquivando, como que absolvendo da instância, usando uma terminologia de processo civil (esta condição objectiva de punibilidade constitui condição objectiva de punibilidade que impede o conhecimento do mérito da causa).

1. Concordo, plenamente, com o comentário anterior, salvo quanto à possibilidade de prosseguimento do processo, por a tal obstar o princípio da legalidade.
Permitam-me só algumas notas, começando por afirmar, com o devido respeito, que o Acórdão do Tribunal de Santarém incorre em diversos erros.
Primeiro, porque, contrariamente ao que aí se refere, o RGIT prevê a coima: basta ler o artigo 114º..
Segundo, porque a decisão padece de usurpação de poder (o que, como é sabido, conduz à figura da inexistência jurídica?.), já que a determinação e a aplicação da coima cabem, consoante o valor desta, ao dirigente do serviço tributário local da área onde a infracção teve lugar ou ao director de finanças da mesma área (artigo 52º., alínea b)) e deve ser efectuada em processo de contra-ordenação tributário, conforme resulta do artigo 51º. (enquanto consagra o princípio da legalidade processual).
Em terceiro lugar, porque traduz uma clara violação da princípio da legalidade (artigos 2º. do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro e 2º., nºs. 1 e 2, do RGIT), pretendendo punir com coima o que não era punível como tal, mais precisamente, após o decurso do prazo de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação e até ao decurso do prazo de 30 dias a contar da notificação a que alude a actual alínea b) do nº. 4 do artigo 105º. .
2. Está-se, com efeito, perante uma alteração «qualitativa», de que não se podem deixar de extrair as necessárias e legais consequências (por muito que não tenham sido previstas pelo legislador, já que a missão do intérprete não é criar direito -- «o ser é o que é» ou o «que é, é e, portanto, não ser não é»? -- e reparar eventuais erros do mesmo, sobretudo, quando as posições «correctivas» não têm o mínimo de apoio na letra da lei e violam, desta forma, claramente o disposto no artigo 9º., nº. 2, do Cód. Civil?.)
Senão vejamos:
a) - Regime antes de 1 de Janeiro de 2007
Independentemente da existência de um acto declarativo (do agente) respeitante à prestação tributária:
-- não entrega (total ou parcial), pelo período até 90 dias ao credor tributário, da pres-tação tributária deduzida nos termos da lei: contra-ordenação do artigo 114º., nº. 1 (do RGIT)
-- não entrega da prestação após o mesmo período: crime de abuso de confiança fiscal (artigo 105º., nºs. 1 e 4,)
b) - Regime a partir de 1 de Janeiro de 2007 (considerando que a lei que procedeu à alteração do RGIT entrou em vigor neste dia: artigo 163º. da Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro):
Há que distinguir se, relativamente à não entrega da prestação tributária, há ou não um acto declarativo da mesma.
Se não houver, o regime é idêntico ao anterior.
Se houver, importa ter em conta:
-- não entrega da prestação tributária pelo período até 90 dias: contra-ordenação do artigo 114º., nº. 1
-- após o mesmo período e o pagamento dessa prestação, bem como dos juros respectivos e do valor da coima no prazo de 30 dias depois da notificação para o efeito: con-tra-ordenação do artigo 114º., nº. 1, atento o disposto no artigo 105º, nº. 4, alínea b);
-- decorridos que sejam esses 30 dias (que, na prática, até podem ser um ano ou mais, tudo dependendo do momento em que seja efectuada a notificação): crime de abuso de confiança fiscal.
Temos, pois, como óbvio (salvaguardado o devido respeito pelas opiniões contrárias) que, hoje e para além dos noventa dias inicialmente previstos para o facto típico ser punível como (ou se transmudar em -- «vide» «infra») crime existe mais um período de tempo em que o mesmo facto pode (e deve) ser qualificado como contra-ordenação: todo aquele que decorrer desde os noventa dias após a não entrega da prestação tributária deduzida até ao termo do prazo da notificação a efectuar para o efeito da alínea b) do nº. 4 do artigo 105º.
Logo, pretender punir, depois dos 90 dias em causa, um facto praticado antes de 1 de Janeiro de 2007 como contra-ordenação é violar, como acima se disse, os artigos 2º. do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro e 2º., nºs. 1 e 2, do RGIT, enquanto prescrevem que só pode ser punido como contra-ordenação tributária o facto descrito e declarado passível de coima por lei tributária anterior ao momento da sua prática?
3. E só por isto (apenas pretendemos um comentário?) se vê para que posição nos podemos inclinar: indiscutivelmente a do Dr. Gil Vicente, aliás, meu Ilustre amigo.
Acrescentaremos apenas que, ao invés do que ele refere, podemos estar perante, não uma condição (objectiva) de punibilidade, mas um elemento negativo do tipo.
Assim se deve entender se se defender que este tipo de condições, contrariamente ao que propugnam Autores como Liszt e H. H. Jescheck, fazem parte do tipo legal de crime, não sendo, por isso, circunstâncias exteriores a ele.
Esta posição parece encontrar apoio no nosso RGIT, enquanto define infracção tributária como «todo o facto típico, ilícito e culposo declarado punível por lei tributária anterior» (sublinhado nosso).
E, concluindo-se, desta forma, compreender-se-á melhor porque é que no Relatório do Orçamento do Estado para 1997 se teve o cuidado de, a págs. 44 e sob o título «despenalização da não entrega de prestação tributária (retenções de IR/Selo e IVA), escrever:
«A entrega da prestação tributária (retenções de IR/selo e IVA) está actualmente associada à obrigação de apresentação de uma declaração de liquidação/pagamento. A falta de entrega da prestação tributária pode estar associada ao incumprimento decla-rativo ou decorrer simplesmente da falta de pagamento do imposto liquidado na refe-rida declaração. Quando a não entrega da prestação tributária está associada à falta declarativa existe uma clara intenção de ocultação dos factos tributários à Administra-ção Fiscal. O mesmo não se poderá dizer, quando a existência da dívida é participada à Administração Fiscal através da correspondente declaração, que não vem acompanha-da do correspondente meio de pagamento, mas que lhe permite desencadear de ime-diato o processo de cobrança coerciva.
Tratando-se de diferentes condutas, com diferentes consequências na gestão do imposto, devem, portanto, ser valoradas criminalmente de forma diferente.
Neste sentido, não deve ser criminalizada a conduta dos sujeitos passivos que, tendo cumprido as suas obrigações declarativas, regularizem a situação tributária em prazo a conceder, evitando-se assim a ?proliferação? de inquéritos por crime de abuso de confiança fiscal que, actualmente, acabam por ser arquivados por decisão do Ministério Público na sequência do pagamento do imposto»
Seja como for, o certo é que, estando-se perante uma condição objectiva de punibilidade ou um elemento negativo do tipo, impõe-se, hoje, distinguir se a conduta do abuso de confiança fiscal está ou não ligada a um acto declarativo da respectiva prestação tributária e, estando, que houve uma despenalização ou descriminalização (consoante as perspectivas expostas) das condutas anteriores a 1 de Janeiro de 2007, não havendo, assim, fundamento para a efectivação, por parte das autoridades judiciárias (ou dos serviços de finanças), da notificação a que alude o actual artigo 105º., nº. 4, alínea b), nem para a instauração de novos processos para a perseguição das mesmas.
Estas algumas considerações que achamos oportunas, deixando, propositadamente, de lado outras como a validade ou não das acusações deduzidas sem a destrinça, hoje, imposta pelo citado artigo do RGIT e o eventual reflexo do juízo que se faça a esse respeito sobre a prescrição do procedimento criminal?
Parménides

As acusações formuladas nos processos agora pendentes não tiveram em conta o novo requisito legal (condição objectiva de punibilidade ou elemento do tipo de ilícito, conforme lhe preferirem chamar) da notificação para pagar em 90 dias.
Assim, a maioria das acusações actualmente pendentes não têm factos suficientes para suportar uma condenação face à Lei Nova; mesmo provando-se todos os factos dessas acusações, os arguidos não poderão ser condenados.
Não me parece que, sem violar o princípio do acusatório, o tribunal de julgamento possa ordenar tal notificação, com a finalidade de se vir a verificar um dos pressupostos de que depende a condenação do arguido.
Enfim, mais uma vez na alteração de uma lei penal não se ponderaram devidamente as consequências derivadas das regras da sucessão de leis penais.
E até nem era difícil evitar as dificuldades que agora se fazem sentir.
Bastava reflectir nas questões levantadas com os sucessivos regimes dos cheques sem provisão, ou do CPP de 1987, e arranjar uma solução.
Nada: os erros repetem-se.
Seja como for, está-se mesmo a ver que quem fez esta alteração à lei sabe muito de direito penal e é profundo conhecedor da aplicação prática do direito.
Está-se mesmo a ver que sabe...ai está, está !

Concordo com a posição firmada pelo Ex.mo Sr. Juíz Gil Vicente Cardoso da Silva. Em primeiro lugar, o mínimo da coima já foi referido pelo legislador no mesmo ambiente normativo de recorte da conduta proibida (nº6).Não será pois de presumir que tenha vontade de dizer outra coisa (art. 9º do C.Civil).Em segundo lugar, nada obsta a que, adoptando-se a solução do magistrado assinalado, se deduza acusação por factos adicionando-se "notificado para pagar a quantia , juros e o valor da coima de xyz nada fez" pois há crime novo (não havendo ne bis in idem). A solução do prosseguimento da audiência, ou no mínimo da fase de julgamento, terá esta consequência à luz das normas existentes: suspensão do procedimento (art. 7º do C.P.P.) até que haja decisão administrativa definitiva sobre o valor da coima, e então sim julgamento (não é em 30 dias que se vai desenvolver o processo contra-ordenacional...). Mas esta solução peca por levar à sentença um pressuposto que não estava na acusação! Por estas razões, e como perspicazmente, percebeu o magistrado assinalado, tudo está em saber o que é este aditamento da notificação. O mesmo magistrado justifica de forma implacável algo que a doutrina juspenalística há muito diz, a condição objectiva de punibilidade é algo de exterior à conduta humana, ora esta notificação não é algo de externo à conduta proibida, é o titular do bem jurídico que comunica, interage com o cidadão na veste de contribuinte e espera dele o comportamento adequado. Por fim, e independentemente da questão em sede de Política Criminal, o que está em causa é a especificação de uma mora, mora esta ressonante para o Direito Penal, concordando-se com a posição do magistrado referido.

Meu Caro Parménides,

Num espaço aberto à discórdia, talvez fosse melhor deixar cair algumas "máscaras". Mas como se permite o pseudónimo e o Carnaval está próximo...

Vamos ao essencial da questão.
Uma leitura cuidada (é o mínimo que se pode exigir) do acórdão (que é meramente interlocutório _ presumo que os críticos saibam o que isto é _, como fiz questão de dizer ao inexcedível Joel Timóteo) que relatei certamente teria impedido a atribuição dos "diversos erros" (que vergonha não sentiria Parménides se um discípulo fizesse o mesmo...).

Em primeiro lugar, não há qualquer condenação no pagamento de uma coima "nova", mas apenas a notificação do agente para entregar em 30 dias o imposto em falta, devendo ainda pagar a coima mínima (pela não entrega da prestação tributária) e os juros. Tudo isto para poder beneficiar da extinção do procedimento criminal, que na lei anterior estava limitada à quantia de 2000 euros e agora não tem limite (só por isto se justifica a realização da notificação). O tribunal ainda não se pronunciou sobre o efeito decorrente do não pagamento.

Em segundo lugar, é óbvio que o art. 114 do RGIT diz qual é a coima. O que não é intelectualmente honesto é dizer que o "acórdão diz que o art. 114 do RGIT não diz qual é a coima". O que o acórdão diz é que a al. b do n.º 4 do art. 105 do RGIT não diz (mas deveria dizer) qual o valor da coima que deve ser paga (ao contrário do regime anterior, que previa a coima mínima aplicável à falta de entrega da prestação tributária). São situações muito diferentes.

Deixando-me influenciar por Parménides, direi que o que está fora do acórdão não é acórdão?
Tudo isto é suficiente para responder às críticas de usurpação de poder e violação do princípio da legalidade.

Quanto ao primeiro comentário (com o título "pobre contribuinte"), reproduzo o que escrevi. Seja como for, confesso que não gosto da ideia do "arquiva aqui, instaura/comunica acolá" ou do "arquivo agora e logo se verá". Os tribunais estão cheios de processos que andam de Anás para Caifás. Admito, contudo, que a tese do arquivamento é estatisticamente sugestiva.
Mas como "toda a mutação é ilusória"?

Longe de mim, ao utilizar a palavra «erros», de que me penitencio (na medida em que permitiu uma interpretação em sentido diferente do que pretendia), ter querido ofender quem quer que seja.
Com ela quis-se apenas evidenciar a divergência de posições e os argumentos em sentido contrário que iriam ser aduzidos. E nada mais.
Do facto, mais uma vez, as minhas desculpas.
Quanto à utilização de «máscaras», há uns que gostam de dizer quem são; outros não, preferindo o segredo do anonimato, tão legítimo como o oposto
Respeitemo-los, pois.
Não custa nada, até porque, cada um, ao longo do ano (e não apenas no Carnaval) pode usar as máscaras que quer.

Meu Caro Parménides,

Aceito as suas desculpas e compreendo que escreva sob um pseudónimo. Da minha parte a situação está ultrapassada.
A questão de fundo permanece e a discussão deve prosseguir. Estive tentado a enviar uma resposta à sua argumentação, mas entendi não fazê-lo porque ultrapassava o âmbito desta troca de ideias e seria necessariamente incompleta. O assunto merece um cuidado estudo, preocupação que o legislador não teve.
Quem comigo priva diariamente no tribunal sabe qual é o meu entendimento sobre a "bondade" da criminalização da falta de entrega do imposto.
Manuel José Miranda Pedro

Li atentamente os comentarios dos colegas e tenho uma opinião diversa de todas aquelas que foram explanadas.
Salvo erro, do qual desde ja me penitêncio, a lei de Orçamento de Estado não vem introduzir nenhum "novo procedimento". Isto é, a notificação que agora é aditada ao n.º 4 do artigo 105 do RGIT já existia, embora noutros contornos, não como pressuposto de punibilidade mas sim como norma "despenalizadora". Veja-se o n.º 6 do mesmo artigo. Neste já era exigida a comunicação ao contribuinte faltoso para pagar, no prazo de 30 dias, contribuições em dívida e juros de mora.
Portanto, parece-me que em todos os processos em curso, embora não conste, na generalidade, dos respectivos Despachos de Acusação, tal notificação foi feita, alias, a alinea b) do n.º 4 do artigo 105 parece decalcada do n.º 6.
Quanto à questão da coima, salvo erro, mais uma vez mal anda o legislador ao tentar legislar e englobar situações que não são de todo comparaveis. Veja-se o caso das contribuições à Segurança Social (Art. 107.º abuso de confiança contra a Segurança Social, o qual remete para o artigo 105.º), neste caso não existe liquidação de coima pelo não pagamento dentro do prazo legal das contribuições, a coima apenas se aplica a entregas de declarações de remuneração fora de prazo. A unica consequência para a falta de pagamento dentro do prazo legal é a liquidação de juros de mora.
Concluindo, nos processos em curso o aditamento deste "novo" requisito de punibilidade tem um alcance, na minha opinião, limitado, uma vez que, tal notificação já era feita a proposito do n.º 6 do qrtigo 105.º do RGIT e deve constar de todos os processos, muito embora não como requisito de punibilidade.

O n.º 6 do art. 105 RGIT não é uma norma despenalizadora (com ou sem aspas). Prevê, isso sim, a extinção da punibilidade pelo pagamento. Quando o ofendido desiste da queixa ou quando o MP não tem legitimidade não se diz que o crime foi "despenalizado".
Não vejo qualquer violação do acusatório. Será que não se ordena a notificação do queixoso para ratificar a queixa quando esta foi apresentada por quem não tinha poderes? Nunca ouvi ninguém dizer que esta notificação viola o acusatório.
Ponto essencial na discussão é determinar o momento da consumação do crime. Entendo que a consumação ocorre com o vencimento do prazo previsto na lei fiscal para a entrega da prestação tributária (vejam o art. 5 n.ºs 1 e 2 do RGIT). Podem ver a argumentação num acórdão que enviei ao Joel Timóteo (presumo que será publicado).
Talvez o legislador se tenha esquecido de harmonizar a al. b) do n.º 4 com o n.º 6. Ou talvez não e então há duas hipóteses: 1.ª o agente paga no prazo de 30 dias e o processo-crime não é instaurado (fica prejudicado o decurso do prazo de 90 dias, se ainda estiver em curso, ou o seu decurso não produz qualquer efeito); 2.ª o agente não paga naquele prazo: neste caso a extinção da punibilidade, que se mantém em face do disposto no n.º 6, está condicionada ao montante de 2000 (se superior, o pagamento será atendido na pena).
Teria sido muito mais simples manter a redacção anterior e alterar apenas o n.º 6 no sentido de permitir o pagamento da prestação tributária, até ao início do julgamento (por ex.), com a inerente extinção da responsabilidade penal, independentemente do seu valor. Todos ficariam a ganhar: o Estado receberia "o que lhe é devido"; o cidadão veria a sua responsabilidade penal extinta; o tribunal ficava com menos processos. E não se realizariam duas notificações.
Perante os factos que venham ocorrer na LN o decurso do prazo de 90 dias e o não pagamento no prazo de 30 dias são condições de punibilidade (diz a lei: ...os factos só são puníveis se...).
Ao contrário do que defende Rossini, não há lugar à suspensão da audiência para se determinar o montante da coima. Ela já está determinada: directamente pela lei (n.º 6) ou pela via da interpretação extensiva (al. b do n.º 4).
Também não vejo que haja problema em levar à sentença ou ao acórdão um facto novo (o não pagamento no prazo de 30 dias). O art. 359 do CPP dá-nos a solução (isto, claro está, se não se enveredar pela tese da despenalização).
Quanto à questão da segurança social, Isabel Marques da Silva já havia chamado a atenção para o problema.
Deixo uma pergunta: e se estivesse em causa a passagem de um crime público para um crime semi-público?
Manuel José Miranda Pedro

Em primeiro lugar, parabens aos participantes e aos dois magistrados em causa que alimentam um debate deveras interessante. O Dr. Joel Timóteo também está de parabens pelo espaço dado. Caríssimo Dr. Miranda Pedro, a coima não está determinada...E esta é a letra da lei. Alguém me diz qul é o montante da coima? Por outro lado, o facto de a letra da lei dizer "só é punível" tal não significa que estamos diante da condição objectiva de punibilidade como argutamente decidiu o magistrado Dr. Cardoso da Silva. Veja-se o art. 135º do C.P., o suicídio pode ser uma condição objectiva de punibilidade ou não (posições divergentes entre Costa Andrade e Figueiredo Dias, este no seu tratado). Ponto de partida da hermenêutica juspenalística é a definição de desvalioso. E, apesar de já ter lido o Prof. Costa Andrade e a Dra. Susana, o certo é que vejo na posição do Dr. Cardoso da Silva um algo que torna tudo mais coerente: a ideia de mora. Mora, porque se trata de algo de valioso para a comunidade, o imposto. Ora, a solução do Dr. Miranda Pedro parece mais consentânea na fase de inquérito ? Também não, pois a notícia do crime não tem ...crime!
O legislador (ver preâmbulo à lei do Orçamento) quis algo, despenalizar nos processos pendentes, receber rapidamente o dinheiro nos processos a instaurar. Time is money é elevado à categoria do ilícito. E tal não é errado: é a gestão concreta do interesse público na primeira velocidade do Direito Penal. Todos sabem que há dezenas de processos de abuso de confiança fiscal soterrados nos tribunais e nos gabinetes por falta de formação nesta área. Ora, o político não pode perder mais tempo. Por último, é importante dizer que há magistrados que sabem ver no futuro o Direito Penal e sem medo o interpretam.

Caro Rossini,

Já tive oportunidade de dizer neste lugar que ponderei adoptar a tese segundo a qual o prazo de 90 dias (a dita mora qualificada) seria um elemento do tipo. Optei pela tese da condição de punibilidade. Nada inovei, limitando-me a aderir à doutrina maioritária (ou mesmo unânime, pois não conheço autores que defendam outra coisa). A jurisprudência que conheço vai no mesmo sentido.
Vejam bem o art. 114 n.º 1 RGIT e digam-me que não é possível que a falta de entrega do imposto por um período superior a 90 dias não possa constituir uma contra-ordenação. Portanto, o argumento da mora qualificada perde qualquer sentido, porque não permite distinguir entre crime e contra-ordenação.
Que fique claro: a posição que defendo não é uma profissão de fé. Não estou é convencido da bondade da tese oposta.
Vou tentar rebater os argumentos do meu Colega Gil Vicente.
Em primeiro lugar, o argumento do contexto relacional (do confronto directo da administração com o agente do crime) não convence por uma razão simples: a al. b do n.º 4 do art. 105 RGIT não pode criar uma relação que já existe (a relação Fisco-sujeito passivo tributário prevista em cada uma das leis fiscais). Aliás, a relação Fisco-agente do crime já estava prevista no seu n.º 6, que não foi revogado. Também por aqui se vê que não foi criado nada de novo.
Em segundo lugar, não está suficientemente demonstrado que os problemas que foram criados pela al. b não possam ser resolvidos: por um lado, e como a coima a que se refere esta alínea não está efectivamente determinada, nada obsta à interpretação extensiva (esta visa precisamente determinar o que o legislador quis determinar mas não o fez? no mínimo por distracção); por outro lado, pela realização da notificação tal como a lei prevê (não vejo aqui qualquer dificuldade, como não há dificuldade em notificar as pessoas colectivas da acusação, da pronúncia, etc.; basta consultar a/as lei/leis que, a este respeito, nos dá/dão a solução).
E se, mesmo assim, se continuar a entender que não é possível realizar a notificação (só na parte relativa à coima, como é evidente), então temos uma solução simples, que aliás é defendida pela doutrina para o crime contra a segurança social: o agente será apenas notificado para pagar o imposto e os juros. Nada de transcendental, portanto.
Em terceiro lugar, os sequazes da tese do elemento do tipo vão sentir algumas dificuldades em compatibilizar esta doutrina com o art. 5 n.º 2 do RGIT. Este ponto não tem sido abordado. Quem o fizer vai precisar de alguma ginástica argumentativa. O dever tributário deve ser cumprido uma vez decorrido o prazo previsto para a entrega do imposto e não findos os 90 dias. As leis fiscais são muita claras quanto à determinação do momento da entrega e não falam naquele período de tempo.
Em quarto lugar, pergunta-se: o prazo de 30 dias acresce ao prazo de 90 dias? O prazo (elemento do tipo) passa então a ser de 120 dias (a tal mora específica, por contraponto com a mora qualificada)? Quem defende a tese sob crítica tem de assumir este entendimento. Vai o agente pagar antes por algo que ainda não se consumou como crime? Como extinguir pelo pagamento uma situação que não ficou penalmente perfeita? E porquê aguardar os 90 dias? Não poderá o Fisco efectuar a notificação logo a seguir ao vencimento do prazo de entrega da prestação? Se o agente pagar, o plano criminal está resolvido. Se não pagar, aguarda-se o decurso do prazo de 90 dias e depois instaura-se o inquérito. Nada obsta a que os dois prazos corram simultaneamente. Por outras palavras: se o agente paga/não paga no prazo de 30 dias, o processo-crime não pode/pode ser instaurado (a conduta não será/será criminalizada, para utilizar as palavras do relatório, querendo o legislador dizer que o agente não será/será criminalmente perseguido, neste último caso desde que se verifique o decurso do prazo de 90 dias). Logo, duas condições de punibilidade (não pagamento no prazo de 30 dias decurso do prazo de 90 dias) e uma circunstância extintiva da responsabilidade penal (pagamento no prazo de 30 dias).
Em quinto lugar, não se pode ignorar os termos que a lei utiliza. É claro que em alguns casos a doutrina discute se determinada circunstância é um elemento típico ou uma condição de punibilidade. Mas quem quer afastar a letra da lei não pode limitar-se a dizer que a circunstância tempo é um elemento do tipo. E não se convoque o caso previsto no art. 135 CP: é que, ao contrário do que sucede no art. 105 n.º 4 RGIT, naquele artigo o legislador não disse algo semelhante a isto: ?os factos só são puníveis se??.
Em sexto lugar, o Estado sempre quis receber os impostos. Nisto não há nada de novo. Só é de lamentar que não tenha previsto desde 2001 uma ampla extinção da punibilidade pelo pagamento.
Em sétimo lugar, mora existe logo no primeiro dia seguinte ao vencimento do prazo de entrega da prestação tributária. Se no direito civil não há mora qualificada (há mora ou não há mora), qual a razão para se falar em mora qualificada quando o bem jurídico é supraindividual? Note-se bem: isto não é um atestado de bondade à lei que pune o abuso de confiança fiscal. Muito pelo contrário. Entendo até ? à semelhança do que sucede em Espanha e também em Itália e na Alemanha, embora com contornos diferentes ? que o legislador devia pura e simplesmente eliminar a infracção penal tal como ela está consagrada. Como se sabe, o TC tem outra opinião. Como o nosso só encontrei dois regimes: o brasileiro e o argentino. Será isto um bom sinal?
Por último, suspeito que a tese da despenalização só tenha surgido agora. Mas o RGIT não é de 2001? Ignorando a questão da apropriação, será que também não se devia ter colocado a mesma problemática, já que o prazo de 90 dias, previsto no RJIFNA como condição de instauração do processo, passou a ser, para a tese em causa, uma elemento do tipo? Se agora é elemento do tipo, também o foi a partir do RGIT?
M J Miranda Pedro

Nos termos do artigo 311º, n.º 2, al. a) e n.º 3, al. d) do CPP, o juiz deve rejeitar a acusação por manifestamente infundada se os factos não constituírem crime.
Crime para efeitos do Código de Processo Penal é, nos termos do seu artigo 1º, al. a), o conjunto de pressupostos de que depende a aplicação ao agente de uma pena ou de uma medida de segurança criminais.
Por força da alteração ao n.º 4 do art. 105.º do Regime Geral das Infracções Tributárias (Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho), os factos só são puníveis se a prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito.
Por força do disposto nesta norma, é pressuposto da punição, ou seja é pressuposto do crime de abuso de confiança fiscal, que a prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não tenha sido paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito.
Assim, a acusação pelo crime de abuso de confiança fiscal deverá conter na descrição dos factos o facto da notificação para o pagamento da prestação e a ausência do mesmo no prazo de 30 dias.
Um acusação que omita tal pressuposto de que depende a aplicação ao agente de uma pena é, face ao disposto no artigo 311º e porque os factos nela descritos não constituem crime nos termos do artigo 1º do CPP, manifestamente infundada.
E sendo manifestamente infundade terá de ser recusada.
Dando-se o caso de no processo já ter sido proferido o despacho do artigo 311º, nem por isso o processo deverá prosseguir, pois a acusação tornou-se manifestamente infundada, por os factos nela descritos não constituirem crime actualmente.Há assim uma manifetsa improcedência superveniente, causada pela alteração da lei.
Nesta situação, e porque se tarta de uma questão prévia deverá ser proferido despacho rejeitando a acusação e arquivando o processo.
Não vejo como é que na fase de julgamento o tribunal deverá ir à procura de factos novos para acrescentar à acusação de modo a poder condenar o arguido.
Parece-me uma violação do princípio do acusatório.

Então e o art. 359 CPP não permite o aditamento de factos que não constam da acusação? E se a alteração surgir por iniciativa do próprio arguido? E se este juntar a prova do pagamento: arquiva-se o processo porque a acusação tornou-se manifestamente infundada ou declara-se extinta a responsabilidade penal pelo pagamento? Onde está a violação do acusatório?
É a primeira vez que ouço falar em despacho de arquivamento por manifesta improcedência superveniente da acusação, a proferir depois do despacho de recebimento da acusação mas antes do julgamento ou do disposto no art. 338 CPP. Há, isso sim, o arquivamento por amnistia, desistência ou despenalização.
Com isto me retiro para melhor pensar. A tese do arquivamento não deixa de ser tentadora...
MJ Miranda Pedro

Caro Manuel José Miranda Pedro.
Antes do mais, quero felicitá-lo pela abertura de espírito demonstrada e pela consideração que tem revelado por ideias diferentes das suas. É um claro sinal de inteligência e de tolerância, cada vez mais raro nos dias que correm. No entanto, mantenho que a tese do arquivamento não resulta apenas de uma ideia tentadora, mas da compreensão que faço da forma como se estrutura o nosso processo penal (princípio do acusatório) e tendo como certo que o não cumprimento de um procedimento erigido como condição de punibilidade não pode nem deve ser considerado uma alteração substancial ou não dos factos descritos na acusação. A ser assim, o próprio juiz alteraria os factos com base numa notificação por si realizada, ao arrepio de todos os intervenientes processuais competentes para instruir os procedimentos de natureza tributária - administação fiscal . A meu ver, a execução destes actos, é da exlusiva responsabilidade desta entidade, a quem compete dar cumprimento à política fiscal do Estado. Pense nisso, até porque por vezes, permita-me o aparte, por não se gostar de ficar conotado com despachos dilatórios, leva-se longe de mais a função jurisdicional. Acredite que também não aprecio a lógica do "arquiva aqui, instaura, comunica acolá".

Trata-me pelo meu nome e faz muito bem. Só é pena que não possa começar este escrito da mesma forma.
Efectivamente, a discussão começa a enveredar para um campo movediço (a alteração dos factos) sem que previamente se tenha apurado em que categoria se devem enquadrar os prazos de 90 e 30 dias. Seja como for, não creio que se trate de uma notificação realizada ao arrepio dos sujeitos processuais ou do Fisco. Ela é imposta por lei, só que esta não diz quem a deve realizar. Atente-se que se o agente efectuar o pagamento, após a notificação ou até voluntariamente, isso só o beneficiará. É neste plano que venho equacionando o problema. Se o processo está na fase de julgamento, não me parece boa ideia enviá-lo para o Fisco para que este proceda à notificação (princípio da economia processual), admitindo que este procedimento é aceitável pois se se enveredar pela despenalização a notificação é inútil. Se a lei quer que se proceda à notificação, é indiferente quem a realize. Tudo dependerá da fase em que o processo se encontre (fisco, MP ou tribunal).
Se o agente não efectuar o pagamento, então o tribunal discutirá a questão da aplicação da lei no tempo, nada impedindo que conclua pela despenalização. Isto porque a al. b tem uma dupla natureza, como venho sustentando: circunstância extintiva da punibilidade e condição objectiva de punibilidade (ou, se se quiser, novo elemento típico, com as consequências que daqui resultam).
Espero que a minha posição tenha ficado clara.
M J Miranda Pedro

Uma acusação é manifestamente infundada quando os factos que dela constam não constituem crime.
Se essa falta de fundamento só se vem a verificar posteriormente à sua dedução, v.g., por força da alteração de uma lei penal, é superveniente.
Tenho para mim que uma acusação manifestamente infundada é o mesmo que uma acusação manifestamente improcedente, embora se possa falar de alguma falta de purismo na linguagem utilizada.
Aliás, o termo de raiz civilista veio-me à ideia (se calhar infeliz) ao escrever o comentário ao som batido do martelar das teclas.
Quanto ao momento em que se profere o despacho de arquivamento, entendo que não se torna necessário esperar pela audiência de julgamento (artigo 338º do CPP), podendo o juiz proferir o despacho assim que se aperceber da situação, nomeadamente quando o processo lhe for concluso por qualquer motivo.
Trata-se de uma questão não só de economia processual, mas também de fazer cessar o processo penal e as medidas de coacção nele aplicadas, pois não se justifica a sua manutenção quando o destino certo e próximo do processo é o arquivamento. Porquê sujeitar o arguido aos gravames dessa sua posição processual quando o arquivamento ou a absolvição são certos ?

Compreendo a ideia, embore discorde da terminologia. Porém, esta é o menos importante. Para arquivar o processo penal não é necessário falar em causas supervenientes de falta de fundamento da acusação. Basta identificar a causa concreta (ex. amnistia, desistência, despenalização).
Miranda Pedro

A César o que é de César...
Reportando-me à fase do julgamento, parto do pressuposto de que não existe descriminalização (o tipo normativo é o mesmo), e de que o art. 2º, nº 4, do CP exige uma avaliação em concreto, no momento em que (já) se decidiu a matéria de facto e importa encontrar o regime mais favorável ao arguido a condenar em face da sucessão de leis em causa. Neste quadro penso que a questão da aplicação do regime que surgiu em 1.1.2007 com a recente Lei do Orçamento só se pode colocar depois de produzida a prova e serem definidos os factos a julgar.
Por isso, antes disso, também porque porque nada exige que o Tribunal de substitua à administração fiscal, competente para proceder à notificação do novo art. 105º, nº 4, do RGIT, fazendo o papel de polícia-julgador, a solução é iniciar o julgamento e aguardar que, eventualmente, o Estado, representado pelo MP, desencadeie junto daquela ou da segurança social procedimento ou condição prevista na nova al. b, do citado nº 4, e/ou durante o mesmo faça prova de tal condição.
Se o fizer, de duas uma. O arguido pagou (tudo do que lei estipula) e deve então beneficiar desse regime concretamente mais favorável que importa a improcedência da acusação por falta de verificação dessa condição "suspensiva" (o "não pagamento" na sequência da notificação). O arguido não pagou, i.é, não cumpriu em parte ou na totalidade aquilo que deve nos termos desse mesmo imperativo legal e, nesse caso, por um lado, não beneficia da "amnistia" que essa norma institui de facto e, por outro, torna pelo menos neutra tal condição para efeito de avaliação da lei mais favorável já que, nessa concreta circunstância -notificação seguida de não pagamento - está verificada tal condição de puniblidade mas tal não trás nada de benéfico, ao arguido (pelo contrário, julgo eu). Deste modo, de acordo com as regras do art. 2º, nºs 1 e 4, do CP, se esta última lei não é mais favorável ao arguido é-lhe inaplicável, devendo ser eventualmente responsabilizado à luz do regime ou regimes que vigoraram antes de 1.1.2007, como impõe esse art. 2º, nº 1, e no art. 29º, nº 1, da Constituição da República P..
Esta é uma tese masoquista, na medida em que importa o início da audiência e a produção de prova mas parece-se ser a mais consentânea com as normas aplicáveis. Acho admissível, porém, que audiência seja suspensa a aguardar prova dessa condição, por quem tiver esse ónus, a fim de evitar actos inúteis e, portanto, proibidos.
Certo é que quem pode e deve desencadear tal "notificação" é quem cobra o imposto ou a contribuição pois a separação de poderes não serve apenas abrilhantar o sistema. No caso, de não se conhecer tal facto até ao fim da audiência (terceira hipótese), a solução será, a absolvição por falta de alegação e prova dessa condição abstracta e concretamente mais favorável ao arguido.

E que dizer se na pendência do processo crime, onde já foi deduzida acusação, estiver já a decorrer, por parte da administração fiscal, o(s) competente(s) processos de execução fiscal para cobrança coerciva do imposto, que motivou o MP a afirmar que os interesses do Estado se encontram acautelados ao nível do ressarcimento dos prejuízos patrimoniais sofridos e que, por consequência, não é deduzido pedido de indemnização civil. Sendo certo que o Juiz mandou notificar a administração Fiscal para que proceda à liquidação do imposto e da coima para que, nos termos da nova legislação, seja esta liquidação notificada ao arguido, para efeitos do prosseguimento do procedimento criminal ?

Se acreditasse no Pai Natal pedia-lhe que me arquivasse este legislador e me desse outro. E de preferência um que percebesse alguma coisa de leis, ou pelo menos que tivesse um mínimo de bom senso.
Só que, como não acredito no Pai Natal desde os 6 ou 7 anos de idade nada posso pedir.
Aliás, a própria Constituição parece também não contemplar este tipo de arquivamento/substituição de legislador, por mais irracional que seja a sua produção legislativa.
Paciência é o que me resta...

Estou a ler mal, ou está um juiz a comentar a sua própria decisão? Será que o artigo 12º do EMJ ainda está em vigor? Ou é má interpretação minha?
Recomendo leitura do discurso de Sexa o Presidente da República na abertura solene do ano judicial.
A bem da Justiça

Tenho lido com atenção a salutar troca de opiniões aqui registadas entre insignes juristas, nomedamente em materia tributária, toma a liberdade de expôr a seguinte dúvida, na expectativa de que algum deles ma possa tirar:
Alguém beneficiou, inicialmente, duma isenção de Sisa em importância superior a ? 15 000,00. Todavia, por se terem deixado de verificar os pressupostos subjacentes a essa isenção, deveria ter comunicado à Adminsitração Fiscal tal facto e solicitado o pagamento da Sisa devida,o que, todavia, não fez.
Pergunto: está-se perante um crime de fraude fiscal, previsto no art.º 103º. do RGITA ou mera contra-ordenação, face ao disposto no art.º 114.º, nº5, alínea c) do mesmo diploma legal?
Grato pelo eventual esclarecimento.

Falamos de coisas sérias ou brincamos às Torres de Marfim? Quer mesmo lançar a primeira pedra? Santa paciência...
Miranda Pedro

Santos:
Parece-me que está equivocado.
O que o artigo 12.º do EMJ diz é que «Os magistrados judiciais não podem fazer declarações ou comentários sobre processos, salvo, quando autorizados pelo Conselho Superior da Magistratura, para defesa de honra ou para a realização de outro interesse legítimo»
Os Juízes não estão impedidos de fazer interpretações jurídicas.
Se o estivessem, nem sequer podiam fazer sentenças.
O que não podem é fazer observações críticas ou de apoio a decisões proferidas ou perante factos concretos de processos pendentes. Algo que por exemplo fez o Dr. Laborinho Lúcio, a propósito do Caso Esmeralda, ele que é vogal do CSM e sujeito aos mesmos impedimentos dos Juízes em exercício de funções, assim como a Dra. Dulce Rocha, procuradora da república, a propósito do mesmo caso.
Os Juízes que aqui estão a comentar, estão a fazê-lo na mesma qualidade que você. Nada mais. Discutem questões jurídicas, não factos concretos em processos pendentes. Até podem decidir dessa forma nos processos que têm ao seu cuidado. Mas ainda bem que podem discutir os argumentos jurídicos uns dos outros. É dessa discussão que nasce a luz.
Aqui nem sequer sabemos quem são as partes, quanto mais.
Vá ler o art.º 12.º EMJ de novo.

CORREIO DA MANHÃ, 03.02.2007
Processos de abuso fiscal suspensos

A confusão está lançada nos tribunais e milhares de processos por abuso de confiança fiscal podem estar em risco de paralisar devido a uma alteração introduzida pelo Orçamento do Estado de 2007. Face à gravidade da situação, ontem mesmo o Ministério das Finanças foi obrigado a emitir um comunicado que procurava esclarecer a situação. No entanto, há sentenças que consideram aquele crime despenalizado e já decretaram a extinção do procedimento criminal.

Tudo se resume à alínea b) do n.º 4 do artigo 105 do Regime Geral das Infracções Tributária (RGIT) que foi alterada pelo OE/2007 e que estabelece uma nova condição para que o crime de abuso de confiança fiscal seja punido: que ?a prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não tenha sido paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após a notificação para o efeito?.

Tratando-se de uma norma mais favorável ao arguido/contribuinte, mandam as regras de Direito Penal que seja ela aplicada a todos os processos em curso. Ora, segundo especialistas contactados pelo CM, isto implica que todos os processos de abuso de confiança que estão a correr nos tribunais sejam suspensos e remetidos aos serviços de Finanças para se realize a notificação exigida na nova norma.

Mas a confusão não se fica por aqui. Isto porque existem juízes que consideram que a alteração introduziu uma ?condição objectiva de punibilidade? (o não pagamento após notificação para que pague em 30 dias), o que configura uma verdadeira sucessão de leis penais.

Face ao novo enquadramento, o juiz do 2.º Juízo de Competência Especializada Criminal do Tribunal de Leiria decidiu, num caso de abuso de confiança fiscal, considerar que os factos se encontram despenalizados, julgando extinto o procedimento criminal.

Este não é o entendimento de todos os tribunais. Segundo apurou o CM, o juiz do Tribunal de Alcanena, confrontado com um caso semelhante, considerou que, face às alterações da lei, era necessário suspender o processo criminal e remetê-lo à administração tributária para que esta desse cumprimento ao estabelecido na alínea b) do n.º 4 do artigo 105.

Um terceiro entendimento foi suscitado pelo juiz do Círculo Judicial de Santarém que considera que a alteração legal não despenalizou o crime de abuso de confiança fiscal. Aquele magistrado, realizando uma interpretação extensiva da lei penal, notificou ele mesmo o arguido para, no prazo de 30 dias, proceder ao pagamento da coima mínima prevista no artigo 114, devendo juntar aos autos a pertinente prova documental do pagamento.

Estas divergências deverão ser resolvidas através de recurso para o Tribunal da Relação.

DESPENALIZAÇÃO: Não há uma despenalização genérica. Só quando o sujeito declarou a dívida (embora não a pagando) e venha posteriormente a regularizar a situação após notificação é que pode existir despenalização.

CUMULATIVAS: As alíneas a) e b) do n.º 4 do artigo 105 do RGIT não são cumulativas porque se tratam de realidades diferentes. A primeira refere-se à ocultação (que é sempre crime fiscal), a segunda trata de atraso no pagamento.

ALIVIAR OS TRIBUNAIS: O Governo diz que a medida legislativa tem por objectivo aliviar os tribunais de situações de meros atrasos nas entregas de imposto.

(Miguel Alexandre Ganhão - Correio da Manhã)

Se a intenção do legislador é aliviar os tribunais de situações de mora no pagamento que consagre o mesmo regime do RJIFNA e que se aniquile de vez esta norma claramente inconstitucional.

Caro Leonel
Em li o art 12º, claro.
Mas, pergunto:
- a discussão não começou e não assenta num despacho proferido num processo concreto?
- não se trata de uma decisão concreta, que está identificada com o nuipc do processo e o tribunal onde correu termos?
- a discusssão, seja jurídica ou factual, não diz respeito ao caso que o juiz comentador julgou?
A bem da defesa da justiça e dos juízes, acho que estes casos não devem acontecer. Se eu viesse a ser advogado num caso com este juiz, depois de uma sentença desfavorável, sentir-me-ia na liberdade de o interpelar sobre as soluções jurídicas adoptadas no caso. E sentir-me-ia vítima de desiguladade se ele não aceitasse "discutir o caso jurídico" na blogosfera.
O exercíco da autoridade conferida pela soberania tem regras.

PSs - Quanto a Laborinho e Dulce, aplicam-se as mesmas regras. O erro dos outros não justifica o nosso erro.

-o problema situa-se no âmbito temporal da norma anterior e a alterada pelo OE.
-a tal problema veio a resposta do Prof Taipa de Carvalho no seu livro: se a norma for especializadora, há despenalização, sendo o critério diferenciador a relevância do erro.
-a notificação tem de ser feita pela Administração Fiscal, a coima a ser impugnada há-de sê-lo nos tribunais tributários.
-a coima a aplicar há-de se por uma contra-ordenação praticada após a alteração, e uma vez que se tornou norma penal (pelo menos do tipo garantia) vigora para a frente.
-faz parte do ilícito a nova alteração, sinteticamente: há tentativa se a Administração Fiscal por inércia não notificar ? Ou há consumação ?
-elemento da mens legislatoris: o legislador quis despenalizar, é o que se diz no preâmbulo.
-há claramente uma redução de punibilidade.
-não faz sentido a interpretação extensiva, uma vez que aplicar uma sanção e aplicar uma sanção mediatizada para a individualidade da mesma, são situações diferentes, sendo assim claramente ilegal tal interpretação.
-questão lateral: perante tantas divergências, perantye tantos estudos encomendados, qual a posição da Universidade Portuguesa ? Até agora, nenhuma, de facto no séc. XXI dela nada podemos esperar no campo do Direito.
Parabens pois aos dois magistrados que souberam ver o "busilis" da questão e, sem arrogâncias, e empenhados nas dificuldades que se deparam na 1ª instância, souberam dar um excelente contributo aos demais colegas, sendo farisaica a questão do art. 12º do EMJ. Oxalá no futuro perante a rapidez da vida moderna, haja magistrados assim, não só aplicadores automáticos da lei, mas também intérpretes corajosos.
-Assim, há despenalização.

Alguém quer uma anedota sobre este caso ? Ver comunicado do Min. das Finanças em www.min-finanças.pt
A al. a) trata de ocultação ?
A al. b) de atraso ?
O tipo de crime alterou-se substancialmente e essa é uma verdade axiomática. Em Direito Penal, há um campo hermenêutico próprio, daí ser natural a despenalização. O legislador terminaria com a polémica se dissesse que a al. b) aplica-se às declarações entregues a partir de 2007...! mas, esquecem-se da teoria subjacente ao art. 2º nº 2 do C.P., para uma tese, ou art. 2º nº 4 para outra tese.

Miranda Pedro

Pode sustentar-se a tese da despenalização mantendo a tese da condição de punibilidade. Por isso creio que não é necessário recorrer ao argumento da alteração dos elementos típicos do crime de abuso de confiança fiscal.
Com isto interrompo a minha participação.
Miranda Pedro

Caríssimo Colega Dr. Miranda Pedro:
Compreendo o que disse no seu comentário anterior, creio, a propósito do comentário do Sr. Santos.
Todavia, não corroboro a interpretação restritiva e excludente feita pelo mesmo. Se assim fosse, estaríamos todos impedidos de abstractamente discutir qualquer matéria jurídica. O que seria negadora da reflexão, alavanca primordial da evolução do pensamento jurídico - quer doutrinal, quer jurisprudencial.
A sua participação, assim como as dos demais, tem sido muito relevante.
Aqui estamos em participação cívica e, neste caso, em discussão jurídica.
Gostaria que não interrompesse a sua participação e continuasse, porque é de grande mais-valia.
Obrigado.

Tanta gente dita preocupada com a Justiça e incapazes de me darem o esclarecimento acima solicitado!

Pedia ao Administrador, se fosse possível e com a devido respeito, que colocasse este item de forma visível no site www.verbojuridico.net e não através do título "Abuso de confiança. MP tenta salvar amnistia".
Pedia também ao Dr. Miranda Pedro para a continuação do debate pois o problema desenvolve-se em dezenas de comarcas, andando toda a gente com dúvidas perante esta novidade legislativa de técnica duvidosa. Não há qualquer ilícito disciplinar sobre um tema abstractamente considerado e defensável. Venha daí...
O Dr. Monteiro da Costa não resolve o problema quanto aos processos pendentes:
-o facto de considerar que o tipo de ilícito está no nº 1, e o nº 4 ser causa de exclusão de pena é argumento formal: já agora porque não está no nº 6 em que o legislador abarca tal sentido ?
-a contra-ordenação há-de ser precedida de acusação, art. 77º do DL 433/82, e desta é que há-de partir o conhecimento da coima: ora nos processos pendentes logicamente as acusações não têm tal menção, não podendo o tribunal oficiosamente aplicar algo a que não lhe submeteram o conhecimento (princípio do acusatório).
-a questão colocada pelo dr. Monteiro da Costa no final do seu valioso trabalho é sem dúvida nenhuma pertinente e desafiadora.
-O dr. Miranda Pedro coloca a ideia que mesmo aderindo à condição objectiva de punibilidade pode haver despenalização. Do despacho do dr. Cardoso da Silva depreende-se que a condição objectiva de punibilidade é algo de exterior ao agente e assim à imputação subjectiva e assim ao critério do erro lançado pelo Prof. Taipa de Carvalho, daí fazendo a ginástica da colocação no ilícito. Em Portugal, o assunto é estudado ao nível zero. Em Espanha, Bacigalupo Zapater adere à ideia que o erro sobre a condição objectiva de punibilidade pode ser relevante (cfr. Delito y punibilidad, ed. civitas, 1983, p. 171; id. A. , El error sobre las excusas absolutorias", CPC, 1978, p. 3 e sgs.). E na Alemanha, Jakobs situa as condições objectivas de punibilidade entre a tipicidade e a justificação, condicionando o ilícito, cfr. Derecho Penal, 403 e sgs.E Roxin tb vem dizer que as condições referidas podem bem estar no tipo, na ilicitude ou na responsabilidade, Derecho Penal, p. 972. O que vem dar sentido à tese da despenalização, seguramente com maior certeza jurídica.

Caro rossini,
permita-me que discorde quanto a algumas das considerações que tece no seu último post.
Em primeiro lugar, estamos inteiramente de acordo quanto à deficiente técnica legislativa da alteração. Ter-se-iam evitado muitos equívocos se o legislador tivesse tido mais cuidado na forma de redigir a alteração... adiante.
Em primeiro lugar, no texto que remeti, não entende que o requisito do nº4 seja uma causa de exclusão da pena, nem me parece que seja puramente formal a distinção quanto à caracterização do tipo.
O tipo de ilícito encontra-se, em exclusivo, caracterizado no nº1 do art.º 105º do RGIT, e consiste apenas na falta de entrega à administração tributária, total ou parcialmente, da prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava obrigado a entregar.
E o tipo de ilícito (que tem também a vertente de tipo de garantia), não foi objecto de qualquer alteração legislativa.
O que acontece é que é variável a que título tal conduta irá ser punida (no plano do Direito de Mera Ordenação Social ou no plano do Direito Penal), existindo uma espécie de relação de subsidariedade (se nos é permitido o pouco rigor da expressão) quanto à aplicação da contra-ordenação ou da sanção penal.
A nova alínea b) do nº2 estabelece uma verdadeira condição de punibilidade; contudo, não parece-me que é excessivamente formalista colocar a tónica na notificação; o que releva é a regularização, no todo, da situação tributária em prazo expressamente concedido para o efeito.
A notificação, a obrigação de notificação, tem uma natureza adjectiva à verificação, ou não, da condição de punibilidade; trata-se de um pressuposto de natureza processual, que é inclusivamente mais favorável ao arguido, uma vez que permite o desencadear da possibilidade de não verificação da condição de punibilidade; assim sendo, justifica-se inteiramente lançar mão do art.º 5º do CPP, que contém o princípio da aplicação imediata da lei nova.

No que diz respeito ao art.º 77º, nº1 do RGCO, parece-me cristalina a sua redacção: o tribunal poderá apreciar como contra-ordenação uma infracção que foi acusada como crime.
Estamos apenas perante uma mera alteração da qualificação dos factos que ao tribunal cumpre conhecer, e que a lei não proíbe (antes impõe, por força do artigo de lei citado).
E o entendimento de que antes da notificação e do decurso do prazo estamos apenas do domínio do Direito de Mera Ordenação Social confere ainda mais força quanto ao dever de conhecimento por parte do Tribunal?

No que concerne ao que ficou vertido no despacho do Dr. Cardoso da Silva, que se estriba na posição do Prof. Taipa de Carvalho, haverá, antes de mais, de reconhecer que não tive ainda oportunidade de consultar o Autor citado, pelo que os considerandos que aqui deixarei poderão ficar prejudicados.
Não obstante, parece-me que o referido despacho apesar mencionar a posição do Ilustre Professor a propósito do fenómeno de sucessão de leis, acaba por desconsiderar, no todo, o critério proposto (que não serve para sustentar a despenalização), tomando rumo em direcção à indagação da dignidade penal deste tipo de ilícito.
E também aqui nos merece reservas a conclusão a que se chegou naquele despacho, na medida em que tal indagação terá necessariamente de ter por referência o ordenamento jurídico, tal qual se encontra erigido pelo legislador, sob pena de se estar a criar direito novo.
Por fim, a problemática em torno dos pressupostos de punibilidade, último degrau da sistemática da doutrina do facto punível, é analisada pelo Prof. Figueiredo Dias, propondo que "a mesma seja expurgada de situações que, ou têm a ver com o tipo de ilícito ou o tipo de culpa e relevam ainda a esses níveis, ou, no outro extremo, não têm a ver com o conceito de crime e a respectiva doutrina geral" (Aut. cit., Direito Penal ? Parte Geral, Tomo I, pág.61, criticando inclusivamente o entendimento de Claus Roxin e propondo um conceito mais restrito, conceito este cuja unidade dogmática lhe é conferida pela ideia de dignidade penal.

A terminar, peço-lhe que não tome de parte a seguinte indagação: não estarão aqueles que defendem que existiu uma despenalização (sem a necessidade da verificação de qualquer tipo de condição), a procurar forçar o corpo da lei de modo a ir ao encontro à ideia pré-concebida de que a este tipo de ilícito lhe falta, em absoluto, um substracto axiológico-socialmente relevante?

Caríssimo Colega Joel Timóteo,
Caro Rossini,
Os vosso pedidos deixam-me sensibilizado.
Está bem, volto a intervir, embora me pareça que pelas últimas mensagens a discussão é de elevada qualidade, que posso não acompanhar.
E intervenho só para dizer quatro coisas muito telegraficamente:
- a interrogação com que o Dr. Jorge Costa termina o seu estudo (não o post) não é uma coisa nova para mim; já o havia dito num acórdão, que por acaso está no Verbo; é contudo curioso notar que a lei italiana se vai aproximando da nossa lei...
- admitindo que se trata de uma nova condição de punibilidade, a lei tornou-se - disto ninguém duvida - mais favorável para o agente, pelo que se pode (e talvez deva) aplicar o art. 2 n.º 4 do CP. Isto porque este artigo não distingue entre elementos do tipo e condições de punibilidade e estas também são leis penais;
- E. Bacigalupo tem uma opinião específica para os crimes fiscais previstos no CP espanhol (art. 305): entende que o valor (120.000 euros, imagine-se e confronte-se com o caso português!!!!!) é uma condição de punibilidade, mas creio que a maioria da doutrina espanhola assim não pensa ( a qual, em compensação, centra a discussão no dolo eventual - mas não deixa de sentir algumas dificuldades... - pelo que o problema do erro é resolvido nesta sede, não sendo necessário recorrer à tese daquele autor, citado por Rossini);
- a doutrina espanhola (Carlos M. Bújan Pérez) defende expressamente a aplicação retroactiva das condições de punibilidade mais favoráveis.
Em suma, o que tenho tentado afirmar, talvez de modo pouco feliz, é isto: a) a realização da notificação da al. b assenta no princípio da aplicação da lei penal mais favorável, porque veio permitir a extinção da responsabilidade criminal para qualquer montante, estando anteriormente limitada a 2000 euros; b) é certo que se o agente não pagar, na prática verifica-se a nova condição; porém, esta situação (o outro lado da citada al. b) deve ser estudada ao abrigo do art. 2.º n.º 2 CP, inclusive recusando a sua aplicação aos factos anteriores; c) se assim for, não é necessário abordar a questão sob o prisma dos elementos do crime.
Para finalizar, quatro ideias:
- somos nós, os que estão no campo (nos tribunais ou não), que temos vindo a discutir (bem ou mal, agora não importa) estas questões. A doutrina há-de reagir, mais cedo ou mais tarde. Mas o tempo da decisão judicial não é o tempo da doutrina (veja-se, por ex., a 2.ª ed. do livro da Dra. Isabel Marques da Silva: da leitura superficial que fiz não encontrei qualquer referência a este problema);
- não me repugna nada admitir uma ampla extinção da responsabilidade penal em matéria de crimes fiscais; pelo contrário, o que é criticável é que nos crimes contra o património do CP também não se permita uma maior intervenção da mediação e o alargamento da extinção da responsabilidade (ex. se o agente restitui a coisa sem dano para o ofendido porque não se há-de permitir a este que ponha termo ao processo se assim o desejar?);
- se a discussão atingiu este nível, o que esperar se pensarmos naqueles casos em que o prazo de 90 dias, seja elemento do crime ou condição de punibilidade, estava a decorrer quando foi publicada a lei do OE...aqui sim a tese de Taipa de Carvalho poderá ajudar;
- partindo do novo regime, fará algum sentido esperar 90 dias quando o agente, notificado pelo fisco para pagar em 30 dias, o não fizer?
Miranda Pedro

Ora, aqui está algo que concordo com o Dr. Miranda Pedro. a Universidade deve intervir na realidade, por via de regra. Prefere muitas vezes criticar a dogmática judicial, como se o tempo fosse o mesmo. Porventura estarão à espera de algum parecer, que é certo que n faltará alguém para os pagar.
A discussão foi elevada. A comunidade jurídica bem pode socorrer-se das teses em questão e os comentários aqui feitos. Todas as teses tiveram os seus aderentes, ninguém tem nada a ganhar, a não ser o Direito.

-a tese do Dr. Cardoso da Silva tem como base metodológica o critério de diferenciação da norma penal, de modo a sabermos se estamos no domínio da sucessão de leis ou no âmbto da despenalização. Assumindo se o novo elemento adicionado deve ou n deve estar abrangido pelo dolo. Para tal, tem de colocar o novo elemento (nº 4b)) no ilícito típico, uma vez que nas condições objectivas de punibilidade n é necessária a sua abrangência pelo dolo, e daí o erro ser irrelevante.
-assim, para a tese da despenalização há um novo crime, daí a despenalização.
-só há crime daqui para a frente: se o agente não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar pelo prazo superior a 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação e desde que não tenha procedido ao pagamento da prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito.
-o problema está nos processos pendentes em inquérito, instrução e em julgamento;
-imaginemos que a Administração Fiscal não notifica...será que estamos perante o crime perfeito, ou meramente na tentativa. Assinale-se que a condição objectiva de punibilidade exige que o facto vertido em norma seja exterior ao crime (como é o caso da declaração de insolvência no crime de insolvência dolosa). Como no crime de poluição, cfr. nº 3 do art. 279º, é a própria Administração (sujeito passivo do crime) a definir uma certa conduta (cominação e definição da medida inadmissível). Assim, trata-se de um elemento do ilícito típico, a ser abrangido pelo dolo do contribuinte!
-Agora, voltando ao critério do Prof Taipa, conclui-se pela despenalização.
-Contra-ordenação e art. 77º : os factos da acusação eram crime até finais do ano passado, e não podem ser qualificados como contra-ordenação agora, pois agora são crime mas imperfeito, não podendo o juíz oficiosamente medir uma coima por uma contra-ordenação que ninguém acusou.
-A vencer a tese da notificação dos processos pendentes: a Administração fixa a coima, e caso se mostra definitiva, notifica para pagar quantia, coima e juros. Mas bem pode o contribuinte recorrer da coima fixada... e todos sabemos como estão os TAF (anos de demora). Só então, vem o processo para marcação de julgamento...Qual é a causa da interrupção da prescrição e/ou a da suspensão ? E, no âmbito da prescrição a lei deve ser certa e determinada, sem interpretações actualistas como vimos em 1997 com o interrogatório do arguido perante M.P....e foi o que deu.
-Na prática a tese da despenalização confere ao novo crime maior certeza jurídica, maior pedagogia social (dentro do sistema fechado do ilícito, adicionou-se uma abertura cognitiva com a própria comunicação do mesmo ao cidadão) acarretando o sistema o risco dos processos anteriores que nada são em quantidade de perda face ao que de futuro se vai ganhar: cumprimento das obrigações fiscais.

Na Relação, as coisas podem ficar da seguinte maneira:
---julga-se o recurso interposto pelo MP procedente, e em consequência, deverá oa 1ª Instância proceder à notificação nos termos do nº 4 al. b) do art. 105º do RGIT.
--Despacho da 1^instância:
Audiência de julgamento no dia 15 de Maio de 2007 às 13.45 h. e como segunda data nos termos dos arts. 312 e 333 do C.P.P. designo o dia 30 de Maio às 13.45.
Notifique, sendo o arguido dos termos do nº 4 al. b) do RGIT
Previamente, certidão de fls. 1 a 234 à DF para fixar a coima.
*
No dia 15 de Maio à hora marcada, o arguido não pagou qdo tinha possibilidades para o fazer e as finanças foram céleres e fixaram a coima. Requerimento da defesa: o novo facto importa a condenação, quando os factos descritos da acusação como ela está neste momento não importam, havendo alteração substancial, pelo que me oponho à continuação da audiência.
*
E....
Agora...

E ... agora ... ao abrigo do disposto no artigo 359º, n.º 1 do Código de Processo Penal determina-se o arquivamento dos autos e a remessa de certidão do presente despacho ao Ministério Público para procedimento criminal.

Só arguidos desprevenidos, digo eu, consentirão na continuação do julgamento pelos novos factos.

A notificação feita pelo Tribunal para pagamento da prestação tributária e subsequente aditamento de um novo facto (em caso de não pagamento) constituirá sempre uma alteração substancial dos factos. Aqui, o pobre do contribuinte, que não lhe apetece mesmo nada pagar, opor-se-à à continuação do julgamento, nos termos do art. 359º do CPP e remeter-se-à ao MP para instaurar procedimento criminal... Não seria mais correcta a solução que avancei em primeiro lugar (post nº 1).

Guilherm Carcavelos: exacto! Mas há mais...:
Recurso da decisão condenatória e Constitucional! Mas o melhor é: deixar a entidade fixar a coima, recorrer ao tributário, e ... prescrição!
Concordo com o post de lucas evengelista e correspondente ao pensamento do magistrado em causa, e estranho n haver o habitual bitaite da penalística portuguesa: deve estar à espera para criticar os acordãos das Relações que dentro do habitual conservadorismo dogmático irão decidir maioritariamente pela notificação, sem justificar certos passos lógicos como é hábito.

Confesso que das coisas que mais gosto neste querido «jardim à beira-mar plantado» é da «febre» legislativa, qual «padrão dos descobrimentos», com que cada político e cada partido quer deixar assinalada a sua passagem pelo Poder. Um legisla, o outro deslegisla e assim sucessivamente, não raro, mal, para não dizer péssimamente, a reflectir as «cabeças» que nos governam, que, coitadas, justiça lhes seja feita, serão o reflexo das nossas próprias (salvo seja), que com o nosso (salvo seja) democrático voto ao Poder as eleva!