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 Só a Administração Fiscal pode, em primeira linha, determinar os juros e aplicar a coima, averiguando, designadamente, se a contra-ordenação resulta de conduta dolosa ou negligente. Esta é competência sua e não de um Tribunal com competência Penal. Todos temos o direito ao recurso aos tribunais. Direito que nos permite impugnar as contra-ordenações (da Administração) junto dos mesmos. Se assim é, enquanto estiver pendente uma impugnação de uma coima, não há trânsito em julgado (decisão final) sobre a contra-ordenação.
1. De acordo com a anterior redacção do artigo 105° do Regime Geral das Infracções Tributárias (RG1T), constitui crime de abuso de confiança fiscal a não entrega (dolosa), por mais de 90 dias, de prestação tributária deduzida nos termos da lei.
2. Nos termos do art. 114° do RGIT, constitui contra-ordenação:
A. A não entrega por um período até 90 dias; ou
B. A não entrega por período superior, desde que os factos não constituam crime.
3. Nos termos do novo número 4 do art. 105° do RGIT (conjugado com o nº 1), constitui crime:
A. A não entrega à Administração Tributária, total ou parcialmente, de prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar; ("e", já que não há qualquer indicação disjuntiva)
B. O decurso de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação; ("e")
C. O não pagamento de prestação comunicada à Administração Tributária, bem como os juros respectivos e a coima aplicável, após notificação para o efeito no prazo de 30 dias.
4. A novidade está apenas neste novo requisito de não pagamento de prestação comunicada à Administração Tributária, bem como os juros respectivos e a coima aplicável, após notificação para o efeito no prazo de 30 dias. Operam aqui dois mecanismos de despenalização:
A. Por um lado, passou a exigir-se claramente que, para que haja abuso de confiança fiscal, a prestação não entregue tenha sido declarada. Quem esconde da Administração Tributária a retenção não comete este crime, mas eventualmente o de fraude fiscal;
B. Por outro lado, passou a exigir-se para a existência do crime que o não pagamento da prestação tributária não só deve exceder os 90 dias, como deve ter-se mantido depois de o agente ser notificado para, no prazo de 30 dias, pagar a prestação tributária, os juros e a coima. Ou seja, é agora dada uma possibilidade, mais favorável, que não era possível anteriormente. A partir de agora, o simples retardamento da prestação por mais de 90 dias não faz incorrer em crime: para que haja crime é necessário que os administrados sejam notificados para pagar em 30 dias os referidos quantitativos e não o façam.
5. Nos processos actualmente pendentes, os cidadãos terão de ter agora - por via do princípio da aplicação da lei mais favorável - esta possibilidade de afastar a responsabilidade penal pagando em 30 dias, após notificação. Mas surgem várias questões.
A. Tem-se perguntado quem deve proceder à notificação: se o Tribunal, se a Administração Fiscal. A resposta parece ser: a Administração Fiscal, obviamente. Primeiro porque, faltando um dos elementos do tipo (crime), em virtude da nova lei, cessa a responsabilidade criminal, terminando, assim os processos - não faz sentido que um tribunal mantenha um processo aberto à espera que o contribuinte cometa (ou não), no futuro (30 dias após a notificação), o crime. Segundo, porque só há crime se o agente não pagar não só a prestação que declarou à Administração Fiscal, mas também os juros e a coima. E só a Administração Fiscal pode, em primeira linha, determinar os juros e aplicar a coima, averiguando, designadamente, se a contra-ordenação resulta de conduta dolosa ou negligente. Esta é competência sua e não de um Tribunal com competência Penal!
B. Mas o novo pressuposto traz consigo um problema mais grave. Senão, vejamos:
I. O que é que acontece a quem não pagou até 90 dias? Não praticou qualquer crime nos termos do art. 105. ° (já que se exige o decurso de, pelo menos, 90 dias), mas pode estar sujeito, em qualquer caso, a uma coima (por contra-ordenação);
II. O que é acontece a quem não pagou por período superior a 90 dias? Perplexidade: Nada! Não praticou qualquer crime nos termos do art. 105. ° (já que se exige o decurso de, pelo menos, 90 dias). Mas, nos termos do 114° do RGIT, só há contra-ordenação após os 90 dias, se não houver lugar a crime. Esta ressalva abrange os casos em que a não entrega não é dolosa (o que é necessário para que seja crime), mas negligente. Logo, se tratar de caso em que há crime (por ser dolosa a não entrega superior a 90 dias) não há contra-ordenação nenhuma. Mas, nos termos do actual 105. O do RGIT, só há crime se tiver havido notificação para pagamento de coima, ou seja, se se tiver praticado uma contra-ordenação. No que concerne aos processos pendentes, há aqui uma incompatibilidade lógica da alteração com os termos limitados em que está prevista a contra-ordenação: só há contra-ordenação se não houver crime, mas, simultaneamente, só há crime se o agente não tiver pago a coima - o que pressupõe ter havido contra-ordenação. O resultado é que nunca há nem crime, nem contra-ordenação. Esta é, obviamente, uma despenalização involuntária.
III. Finalmente, é de duvidosa constitucionalidade uma norma que comina uma sanção penal para o não pagamento de uma coima dentro de um determinado prazo contado da data de uma notificação. Na verdade, todos temos o direito ao recurso aos tribunais. Direito que nos permite impugnar as contra-ordenações (da Administração) junto dos mesmos. Se assim é, enquanto estiver pendente uma impugnação de uma coima, não há trânsito em julgado (decisão final) sobre a contra-ordenação. Ora, como é que o cidadão pode ser responsável criminalmente por não ter pago uma coima cuja aplicação impugnou e que a justiça ainda não determinou se é devida?
C. Assim, mesmo resolvida a questão processual da competência, parece continuar a não haver crime, ainda que a Administração Fiscal notifique.
PEDRO DURO | JORNAL DE NEGÓCIOS | 27.03.2007
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