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Um projecto ousado: o código dos contratos públicos, decorrente duas grandes Directivas Comunitárias, a Directiva 2004/17/EC do Parlamento
Europeu e do Conselho, de 31 de Março, coordenando os procedimentos de
contratação das entidades operando nos sectores da água, da energia, dos
transportes e dos serviços públicos, e a Directiva 2004/18/EC do Parlamento
Europeu e do Conselho, da mesma data, sobre a coordenação dos procedimentos nos
contratos de obras públicas, fornecimentos públicos e serviços públicos, e o
regime substantivo dos tradicionais contratos administrativos do Direito
Português.
«O Projecto do Código dos Contratos Públicos agora em discussão tem o propósito
ambicioso de disciplinar no mesmo diploma a importantíssima matéria da
contratação pública, o que os anglo-saxónicos designam por "Public Procurement",
decisivamente influenciado hoje pelas duas grandes Directivas Comunitárias, a
Directiva 2004/17/EC do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março,
coordenando os procedimentos de contratação das entidades operando nos sectores
da água, da energia, dos transportes e dos serviços públicos, e a Directiva
2004/18/EC do Parlamento Europeu e do Conselho, da mesma data, sobre a
coordenação dos procedimentos nos contratos de obras públicas, fornecimentos
públicos e serviços públicos, e o regime substantivo dos tradicionais contratos
administrativos do Direito Português.
Pelas pessoas públicas e privadas a que
se destina e pelas questões que trata, o Código constitui um texto que
praticamente interessa a todas as empresas portuguesas de pequena e média
dimensão, as quais, a partir da sua entrada em vigor, passarão a ter
obrigatoriamente em conta as suas prescrições. Daí justificar-se esta chamada de
atenção aos agentes económicos sobre a problemática que abrange e as novidades
que encerra quer quanto aos procedimentos de formação dos chamados contratos
públicos, quer quanto ao regime substantivo dos contratos administrativos em
geral e das suas principais espécies.
A contratação pública é regulada na
Parte 1 do Código em 8 artigos e na parte II em 247 artigos, enquanto o regime
dos contratos administrativos é disciplinado na Partem do artigo 255° ao artigo
4270.
O Código contém ainda uma Parte IV sobre as contra-ordenações, com 9
artigos, e uma Parte V de disposições finais, artigos 437° a 444°. Assim, para
além da transposição das Directivas citadas, pretende-se também harmonizar num
sistema coerente o normativo sobre os contratos administrativos modernizando-o e
dando-lhe maior coerência - revogando o Capítulo III da Parte IV do Código do
Procedimento Administrativo - e desenvolvendo igualmente a regulamentação em
especial de alguns contratos administrativos mais importantes: empreitadas de
obras públicas, concessão de obras públicas e serviços públicos, aquisição e
locação de bens móveis e aquisição de serviços.
O trabalho apresentado por
uma equipa de competentes juristas representa um grande esforço de articulação e
construção sistemática e de aprofundamento de alguns institutos e é, a muitos
títulos, meritório. Há em particular que ressaltar a clarificação dos
procedimentos dos contratos públicos com uma mais completa e trabalhada recepção
no nosso Direito das normas comunitárias bem como a atenção prestada à
contratação electrónica e às modernas técnicas de financiamento designadamente
as de ‘Project Finance’, ‘Acquisition Finance’ e ‘Asset Finance’ que tão
profundamente vieram modificar vários aspectos importantes dos contratos de
concessão de obras públicas e serviços públicos.
Não é este o lugar para
procedermos a uma análise sob uma perspectiva dogmático-jurídica do texto do
projecto e menos ainda para um exame na especialidade das soluções inovadoras
que consagra. Limitar-nos-emos a referir duas questões que nos suscitam dúvidas
quanto ao caminho seguido, uma primeira de âmbito geral e sistemático, uma
segunda respeitante aos âmbitos objectivo e subjectivo de aplicação do Código em
matéria de contratos públicos.
A primeira questão pode resumir-se deste modo:
o projecto, baseando-se na distinção entre normas procedimentais e normas
substantivas, consagra, por um lado, o regime comunitário dos diversos tipos de
formação dos contratos públicos - elemento procedimental - , e por outro, para
uma parte dos sujeitos abrangidos regula a disciplina substantiva da relação
contratual constituída pelos contratos administrativos tradicionais - elemento
substantivo. Torna-se porém muito duvidoso que possa fazer-se assentar na
separação entre o direito procedimental e o direito substantivo a diferença do
âmbito de aplicação entre as Partes II e III do Código. Com efeito, o
desenvolvimento da relação contratual administrativa, mormente a execução do
contrato administrativo nas suas diversas vicissitudes, reveste em muitos
aspectos natureza procedimental. O risco de contaminatio com migração das regras
do contrato administrativo tradicional para a restante contratação pública ou o
processo inverso, com descaracterização daquele, é assim grande. O objectivo do
‘Public Procurement’ é a eliminação das barreiras ao comércio no Mercado Comum,
evitando ao mesmo tempo que se registem desvios à livre concorrência. Constituiu
essa a intenção do "White Paper for the Completion of the Internal Market" de
1985 e das disposições pertinentes do Acto único Europeu que permitiram
construir o conceito de "mercados públicos" e a respectiva regulamentação
jurídica. Procurou-se, deste modo, diminuir na medida que não impedisse as suas
finalidades últimas a distância entre entidades públicas e privadas. As
autoridades contratantes tendem assim no Direito Comunitário a ser submetidas a
um regime igual ao próximo dos restantes membros da procura contratual de bens
ou serviços.
Nos contratos administrativos, cuja concepção resultou da
construção pretoriana do "Conseil d'État", as cláusulas exorbitantes do direito
privado e a adequação às especificidades do serviço público levam a tentar
traduzir nas relações contratuais os aspectos estatutários da Administração como
poder e os seus privilégios ao prosseguir o interesse público. As ideias
orientadoras da contratação pública comunitária e dos contratos administrativos
são assim basicamente opostas, tornando difícil as fórmulas compromissórias. A
fungibilidade entre o acto administrativo e o contrato administrativo hoje
permitida pelo artigo 179° do Código do Procedimento Administrativo vem ainda
tornar este problema mais agudo.
Há que reconhecer que nenhum dos
ordenamentos jurídicos que receberam influência francesa neste ponto resolvem
satisfatoriamente esta articulação entre o direito comunitário e o direito
nacional. A questão é tanto mais grave quando faltem preceitos jurídicos
directamente aplicáveis às situações concretas e haja que recorrer a princípios
mais gerais de Direito. Neste capítulo a doutrina tem tardado em oferecer
quadros mais sólidos em que o legislador se possa apoiar.
A segunda questão
refere-se à complexidade da definição dos âmbitos objectivo e subjectivo do
Código no que concerne aos procedimentos de formação de contratos públicos. Essa
complexidade resulta, é certo, da relativa fluidez dos conceitos utilizados
pelas próprias directivas que são transpostas. Mas talvez fosse possível
proceder a algumas clarificações e afinamentos, evitando transposições demasiado
literais dos preceitos comunitários. É de temer que a incerteza resultante dos
preceitos definidores do âmbito de aplicação gere sérias dificuldades quanto ao
âmbito de aplicação do Código em relação a algumas matérias e sujeitos.
O
facto de haver ao longo do texto nesta Parte múltiplas remissões directas para
os preceitos comunitários torna também neste aspecto o Código menos
"completo".
Em conclusão: encontramo-nos perante um trabalho sério, merecedor
de estudo e de crítica construtiva, que a nosso ver carece contudo de beneficiar
das contribuições de uma discussão pública atenta e interessada. Quando
finalmente entrar em vigor, representará certamente uma profunda modificação no
Direito Administrativo português e no nosso ordenamento em geral, a que a maior
parte dos operadores económicos não poderão ficar indiferentes».
Rui Chancerelle de Machete - Diário Económico
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Direito e Sociedade 
. E para o zé povinho, a culpa é sempre do funcionário publico que leva 500 euros para casa ao fim do mês 